El problema de las sociedades al 50%

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Muchas sociedades nacen como proyectos empresariales compartidos por dos personas que, por la idea de control sobre el mismo, se constituyen al 50% y, en muchos casos, además, ambos socios se nombran administradores. Esta situación suele darse, mayoritariamente, en las pequeñas y medianas empresas («PYMES»), sobre todo, en las sociedades familiares compuestas por dos únicos socios o grupos paritarios de socios.

Pero hay que tener en cuenta de que en caso de desconfianza u otros problemas que puedan surgir entre los socios, no es recomendable fundar una empresa al 50 % con otro socio, ya que, en caso de discrepancias la situación de bloqueo, por falta de mayoría, sería inevitable. La mayoría de estos casos, desgraciadamente tan habituales, terminan con la disolución y liquidación de la sociedad.

Por tanto, si está pensando en constituir una sociedad a medias con alguno socio es necesario que adopte medidas cautelares para prevenir e incluso evitar conflictos futuros.

Si a pesar de los riesgos descritos, tiene claro que la empresa debe constituirse al 50%, porque la idea de negocio la han creado los dos, porque siempre han tenido muy buena relación o porque simplemente le apetece, le apuntamos a continuación algunas opciones para que «no se arrepienta de la decisión tomada» y evite la paralización de la sociedad por si algún día surgieran discrepancias entre los socios

Tenga en cuenta que un reparto por igual, constituye el origen de muchas situaciones de bloqueo, precisamente, por discrepancias existentes entre los dos socios (o dos grupos de socios) con igual participación social. Es decir, cuando cada uno de ellos es titular del 50% del capital social con derecho a voto, pueden producirse situaciones de bloqueo societario, que llevan a la sociedad a su paralización, debido a la imposibilidad de adopción de acuerdos en alguno de los órganos sociales, por lo que, de mantenerse dicha situación, conllevará la obligación de disolver y liquidar la sociedad cuando el conflicto no sea puntual sino que resulte ser un conflicto invencible o insuperable.

¿Existen mecanismos para evitar un Bloqueo Societario?

Sí. Una posibilidad es pactar (en acuerdo parasocial) una opción de compra de todas o algunas de las participaciones del otro socio, de manera que la regla paritaria del 50% desaparezca.

Podría elegir entre establecer un plazo determinado para ejercitarla o describir una situación concreta que desencadene su ejecución. Por ejemplo por «la falta de entendimiento que impide la adopción de acuerdos de forma continuada».

Respecto a la cuantía de la opción, piense siempre en grande, no se quede corto, pues aunque en las sociedades limitadas muchos de los acuerdos se adoptan por mayoría simple, existen casos en los que se requiere el voto favorable de las dos terceras partes del capital:

-Más del 50% del capital para su aumento o reducción o la modificación de los estatutos sociales.

-Al menos 2/3 del capital social para:

· Autorizar a los administradores el desarrollo de actividades concurrentes con la sociedad

· Suprimir o limitar el derecho de preferencia en los aumentos de capital

· Transformar, fusionar o escindir y ceder globalmente el activo y pasivo

· Trasladar el domicilio social al extranjero y

· Excluir a socios.

Otra vía es la de establecer en los estatutos dos clases de participaciones:

– Las ordinarias que conceden a su titular un voto en la junta de socios.

– Las privilegiadas que conceden, varios votos, por ejemplo dos.

Se tratará de un privilegio sólo de voto, de manera que para el resto de cuestiones todas las participaciones tendrán los mismos derechos. De esta forma, si la SL tiene beneficios, usted y su socio se los repartirán a partes iguales, puesto que todas las participaciones seguirán teniendo los mismos derechos económicos.

Recuerde que este privilegio de voto puede limitarse a los acuerdos más importantes (por ejemplo, una ampliación de capital), o bien aplicarse a todas las decisiones.

Sea como fuere recuerde que, salvo en el caso de una sociedad unipersonal en la que podrá ostentar el 100% del capital social, una de las decisiones más importantes cuando se trata de participar como socio en una empresa es determinar el porcentaje de su participación (mayoritaria, neutral o minoritaria, según sea mayor, igual o menor al 50 por cien) y el de ser conscientes de que en todas las situaciones indicadas, tendremos que coexistir con otros socios, hecho generador de relaciones y potenciales conflictos.

Las aportaciones de socios en las sociedades mercantiles

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Les recordamos que los socios de las sociedades de capital pueden realizar aportaciones a los fondos propios de las mismas sin que estas supongan un aumento de su capital social.

Estas aportaciones se suelen realizar con la finalidad de compensar pérdidas pero también para aumentar el patrimonio social de la entidad o en situaciones en las que las sociedades necesitan dotarse de una mayor liquidez sin acudir a la financiación externa y cuando no se desea aumentar el capital social, lo que supone una serie de costes y trámites formales.

Las aportaciones presentan diversas ventajas frente al tradicional aumento de capital, ya que requieren de menos formalidades y, por tanto, suponen un ahorro de costes y plazos. Así, para su formalización no es necesario el otorgamiento de escritura pública ni su posterior inscripción en el Registro Mercantil, bastando un mero acuerdo de la junta general aprobado por mayoría ordinaria.

Atención. Aunque no existe legislación específica que imponga la necesidad de un acuerdo de la junta general, es aconsejable que este acuerdo sea adoptado en junta, no siendo necesario para su adopción ni informe de los administradores ni informe de experto independiente (para las sociedades anónimas).

Las aportaciones de socios no vienen reguladas en la Ley de Sociedades de Capital ni en ninguna otra normativa vigente de carácter mercantil. Su regulación hay que buscarla en el Plan General de Contabilidad (PGC) e, indirectamente, en la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (ITP-AJD).

La norma que ampara su aplicación es el Plan General Contable (PGC), la cual permite su anotación en la cuenta 118 como «aportaciones de socios».

En este sentido, el PGC define en la cuenta 118 las «aportaciones de socios o propietarios» como «elementos patrimoniales entregados por los socios o propietarios de la empresa cuando actúen como tales, en virtud de operaciones no descritas en otras cuentas». Es decir, siempre que no constituyan contraprestación por la entrega de bienes o la prestación de servicios realizados por la empresa, ni tengan la naturaleza de pasivo. En particular, incluye las cantidades entregadas por los socios o propietarios para compensación de pérdidas.»

Mediante las aportaciones de socios las sociedades podrán compensar deudas contraídas y restablecer el equilibrio patrimonial, pero a la vista del referido contenido del PGC reproducido en el párrafo anterior, el uso de esta cuenta no queda restringido a ninguna necesidad concreta. Por tanto, los socios podrán realizar aportaciones con el mero objetivo de dotar la sociedad de mayor financiación en un momento concreto.

No obstante, hay que tener en cuenta que las aportaciones deben realizarse «a fondo perdido» como en el aumento de capital social que sigue el principio de irretroactividad, y «sin contraprestación» de la sociedad, ni previa ni simultánea ni posterior.

Es muy importante dejar claro estas circunstancias en el documento que sirva de soporte al apunte contable, pues en otro caso se calificará como préstamo del socio y se someterá a la presunción de onerosidad con la correspondiente tributación por los intereses.

La aportación a la cuenta 118 tiene una particularidad, y es que todos los socios deben aportar una cantidad proporcional a su participación en la sociedad. En el caso de que alguno de los socios contribuyese con mayor capital del que le corresponde se considerará como si estuviese realizando una donación. Esto es así porque al aumentar los fondos propios de la sociedad sin que se modifiquen los porcentajes de participación, se produce un aumento en el valor de adquisición de los demás socios sin que estos hayan aportado nada. En este caso la empresa tendría que tributar por el IS como si hubiera recibido una donación. Si el socio no aportante decidiera en el futuro vender sus aportaciones, al haber aumentado su valor de adquisición, tendrá que sumar esta cantidad al precio inicial de adquisición para calcular la plusvalía/minusvalía en su IRPF.

Una desventaja que tiene las aportaciones a cuenta frente a la ampliación de capital es que en ningún caso se podrá realizar con cargo a las reservas de la sociedad, por lo que el desembolso siempre será a cuenta del patrimonio personal de los socios.

Como en los aumentos de capital, la aportación puede ser dineraria o en especie, incluso mediante compensación o condonación de créditos.

La aportación de socios solo obliga a aquéllos socios que se hayan comprometido en la Junta General, salvo que se configure como una prestación accesoria y así figure en los estatutos.

Atención. Las aportaciones han de realizarse conforme a la cuota de participación de cada socio. En caso contrario, la parte que exceda de la cuota de participación que le corresponda al socio tendrá la consideración de ingreso para la sociedad. Para el socio aportante, la operación se reflejará como mayor valor de su participación en la parte correspondiente a su cuota de participación y como gasto excepcional en la parte que exceda.

Desde el punto de vista fiscal tiene también otras ventajas:

  • En primer lugar no se incurre en gastos de ITP, además la aportación tiene las mismas consecuencias que la ampliación del capital, crecen los fondos propios de la sociedad y aumenta el valor de adquisición para los socios.
  • Otra de las ventajas es que a la hora de la devolución del capital aportado por los socios se le da el mismo tratamiento que a la reducción de capital, pero sin tener que satisfacer de nuevo el ITP.

Respecto a la deuda tributaria de los socios en su IRPF sucede igual que en el caso de la ampliación y reducción de capital, debiendo tributar las cantidades recuperadas como rendimientos del capital mobiliario.

Según ha determinado la DGT, para que las aportaciones puedan incorporarse a los fondos propios, deberán tener un carácter gratuito y no reintegrable. En caso contrario deberán contabilizarse como préstamo y contabilizarse en el pasivo de la compañía.

Resolución de 5 de marzo de 2019 del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas

Hay que tener en cuenta que en  el BOE del día 11 de marzo se ha publicado la Resolución de 5 de marzo de 2019, del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC), por la que se desarrollan los criterios de presentación de los instrumentos financieros y otros aspectos contables relacionados con la regulación mercantil de las sociedades de capital.

La entrada en vigor se establece el día siguiente al de su publicación en el BOE y será de aplicación a las cuentas anuales de los ejercicios iniciados a partir del 1 de enero de 2020.

Entre otros aspectos de esta Resolución del ICAC, se regulan las aportaciones de los socios sin contraprestación y en proporción a su participación en la sociedad, que serán patrimonio neto, pero si son superiores a su participación  el exceso sobre dicho importe se reconocerá atendiendo a la realidad económica de la operación, pudiendo incluso calificarse de donación.

Estas aportaciones «constituyen beneficios distribuibles, igual que la prima de emisión o la prima de asunción». También son posibles las aportaciones a cuenta de futuros aumentos de capital social, pendientes de ser acordados por el órgano competente, lo que se deberá tener en cuenta a los efectos del aumento de capital por compensación de créditos o por transformación de reservas.

La asistencia a las Juntas Generales de la sociedad

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Le recordamos que de acuerdo con la Ley de Sociedades de Capital, su sociedad debe celebrar de forma obligatoria anualmente la Junta General ordinaria de socios, y que la convocatoria y celebración de la misma da lugar a la posibilidad de ejercitar varios de los derechos que como socios disponen a través de los cuales pueden obtener información sobre la sociedad.

La Junta general ordinaria es la reunión de los socios que se celebra cumpliendo los requisitos legales para deliberar y decidir sobre las materias que son de su competencia. En particular, la junta general ordinaria de socios es aquella que, obligatoriamente, ha de reunirse al menos una vez al año dentro del primer semestre de cada ejercicio con la finalidad de:

  • aprobar las cuentas anuales del ejercicio anterior
  • resolver sobre la aplicación del resultado
  • aprobar, en su caso, la gestión social del órgano de administración.

Entre los derechos que asisten a los socios desde la convocatoria de la Junta General ordinaria hasta su celebración, está el derecho de asistencia a la Junta General. Pueden asistir personalmente o bien debidamente representados.

Atención. Sólo en el ámbito de las sociedades de responsabilidad limitada, a partir de la convocatoria de la junta general, el socio o conjunto de socios que representen al menos el 5% del capital social podrán examinar en el domicilio social, por sí mismos o con un experto contable, los documentos que sirvan de soporte y de antecedente de las cuentas anuales.

El derecho de asistencia a la Junta ¿está reconocido a todos los accionistas?

Sí. En el caso de una sociedad de responsabilidad limitada todos los socios tienen derecho a asistir a la junta general. Los estatutos no podrán exigir para la asistencia a la junta general la titularidad de un número mínimo de participaciones.

No obstante, en el caso de una sociedad anónima, los estatutos podrán exigir, respecto de todas las acciones, cualquiera que sea su clase o serie, la posesión de un número mínimo para asistir a la junta general sin que, en ningún caso, el número exigido pueda ser superior al uno por mil del capital social.

Atención. Los accionistas sin voto, sí podrán asistir a la Junta ya que el derecho de asistencia y el derecho de voto son independientes. Así, el titular de acciones sin voto, aunque no puede emitir voto, sí puede participar en las deliberaciones previas a la votación.

Aunque el derecho de asistencia está reconocido expresamente a los accionistas, esto no implica que sólo estos puedan acudir a las Juntas. Así, por ejemplo, los administradores, de una u otra sociedad, deberán asistir obligatoriamente a las juntas generales. Son muchas las Sentencias que han declarado la nulidad de los acuerdos sociales por la ausencia de los administradores en la Junta.

Además, los estatutos podrán autorizar u ordenar la asistencia de directores, gerentes, técnicos y demás personas que tengan interés en la buena marcha de los asuntos sociales.

El presidente de la junta general además podrá autorizar la asistencia de cualquier otra persona que juzgue conveniente. La junta, no obstante, podrá revocar dicha autorización. Esto será de aplicación a la sociedad de responsabilidad limitada, salvo que los estatutos dispusieran otra cosa.

Atención. Impedir a un socio formar parte de la Junta es motivo de nulidad de la misma y por lo tanto, los acuerdos adoptados en dicha Junta podrán ser impugnados.

Acta notarial: la presencia de un Notario en la Junta

En cuanto a la presencia de Notario, la Ley dispone que los administradores podrán requerir la presencia de notario para que levante acta de la junta general y estarán obligados a hacerlo siempre que, con cinco días de antelación al previsto para la celebración de la junta, lo soliciten socios que representen, al menos, el uno por ciento del capital social en la sociedad anónima o el cinco por ciento en la sociedad de responsabilidad limitada. En este caso, los acuerdos sólo serán eficaces si constan en acta notarial.

Atención. El accionista que sea titular el 1% del capital social de la sociedad anónima y el 5% de la sociedad de responsabilidad limitada podrá solicitar al órgano de administración la designación de un Notario para que asista a la Junta General de Socios y levante acta de la Junta General.

El acta notarial no se someterá a trámite de aprobación, tendrá la consideración de acta de la junta y los acuerdos que consten en ella podrán ejecutarse a partir de la fecha de su cierre.

Los honorarios notariales serán de cargo de la sociedad.

Especialidad para las sociedades anónimas: titulares de acciones nominativas y de acciones representadas por medio de anotaciones en cuenta

En la sociedad anónima los estatutos podrán condicionar el derecho de asistencia a la junta general a la legitimación anticipada del accionista, pero en ningún caso podrán impedir el ejercicio de tal derecho a los titulares de acciones nominativas y de acciones representadas por medio de anotaciones en cuenta que las tengan inscritas en sus respectivos registros con cinco días de antelación a aquel en que haya de celebrarse la junta, ni a los tenedores de acciones al portador que con la misma antelación hayan efectuado el depósito de sus acciones o, en su caso, del certificado acreditativo de su depósito en una entidad autorizada, en la forma prevista por los estatutos. Si los estatutos no contienen una previsión a este último respecto, el depósito podrá hacerse en el domicilio social.

El documento que acredite el cumplimiento de estos requisitos será nominativo y surtirá eficacia legitimadora frente a la sociedad.

Plazo para la aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 2018

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Le recordamos que, para todas aquellas sociedades cuyo cierre de ejercicio social coincide con el año natural (31 de diciembre), el plazo para la formulación de las Cuentas Anuales por los administradores de las sociedades, correspondientes al ejercicio social cerrado a 31 de diciembre de 2018, finalizó el pasado día 31 de marzo de 2019, y el plazo para la aprobación de aquellas Cuentas Anuales por la Junta General de Socios/Accionistas de las mismas finalizará el próximo día 30 de junio de 2019. Y además en el mes siguiente a la celebración de la Junta General hemos de depositar las Cuentas Anuales 2018 en el Registro Mercantil.

            Atención. A partir de la convocatoria de la junta general, cualquier socio podrá obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como el informe de gestión y el informe del auditor de cuentas si los hubiere.

Las cuentas anuales

Las Cuentas Anuales comprenderán:

  • El balance
  • La cuenta de pérdidas y ganancias,
  • Un estado que refleje los cambios en el patrimonio neto del ejercicio (ECPN),
  • Un estado de flujos de efectivo (EFE) y
  • La memoria

Son documentos que forman una unidad y deben ser redactados con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y los resultados de la empresa de conformidad con las disposiciones legales. Así en la contabilización de las operaciones se atenderá a su realidad económica y no sólo a su forma jurídica.

            Atención. En el ordenamiento contable actual, el Estado de Flujos de Efectivo NO RESULTA OBLIGATORIO cuando se presentan cuentas anuales en formato Pyme o Abreviado; mientras el Estado de Cambios en el Patrimonio Neto (ECPN), que con la aprobación del PGC resultaba obligatorio, a partir de 1 de Enero de 2016, con la reforma contable introducida por el Real Decreto 602/2016, de 2 de diciembre, TAMPOCO RESULTA OBLIGATORIO cuando se presentan cuentas anuales en formato Pyme o Abreviado.

¿Quién tiene la obligación de presentar las cuentas anuales? 

Los administradores de la sociedad, que deben presentar en el Registro Mercantil del domicilio social certificación de los acuerdos de la junta de socios de aprobación de dichas cuentas, de aplicación de su resultado, así como, en su caso, el informe de gestión y el informe del auditor, cuando la sociedad esté obligada a auditoría o ésta se hubiera acordado a petición de la minoría.

Las cuentas anuales son objeto de publicidad y cualquiera puede consultarlas y obtener información del Registro Mercantil de todos los documentos depositados.

            Atención. Los administradores de la sociedad son quienes tienen la obligación de convocar la junta de socios a la que someter la aprobación de las cuentas y, una vez aprobadas, llevar a cabo su posterior depósito ante el Registro Mercantil en el mes siguiente.

Y con el cumplimiento de este requisito de dar publicidad a las cuentas anuales termina el ciclo que debemos realizar cada año, amén de la legalización de los libros oficiales, que de forma telemática hay que presentar en los primeros cuatro meses del año.

Si no se depositan las cuentas

Si deposita las cuentas más tarde, su empresa podrá ser objeto de las siguientes sanciones:

  • Una multa de entre 1.200 y 60.000 euros.  El importe concreto se determinará en función de las partidas del activo y de la cifra de ventas declaradas en el último Impuesto sobre Sociedades. Si la empresa (o el grupo de empresas) tiene un volumen de facturación anual de más de 6 millones de euros, el importe máximo de la multa puede llegar a ser de 300.000 euros.
  • Además, si pasa un año desde la fecha de cierre del ejercicio sin que se hayan depositado las cuentas anuales, el Registro Mercantil quedará «cerrado» para su empresa. Es decir, hasta que no las deposite, no podrá inscribir la mayoría de acuerdos de la sociedad (por ejemplo, una escritura de cambio de domicilio o de ampliación de capital).

            Atención. Si las cuentas anuales no se hubieran depositado por no estar aprobadas por la Junta General, el cierre registral podrá evitarse si esa circunstancia se acredita con certificación del órgano de administración expresando la causa de la falta de aprobación. Si esta situación persiste, debe presentarse la certificación cada 6 meses.

No obstante, aunque pase un año sin que su empresa presente las cuentas anuales, sí que podrá inscribir en el Registro Mercantil determinados documentos: el cese del administrador, una revocación de poderes, la disolución de la sociedad y el nombramiento de liquidadores.

Además, en caso de incumplir con su obligación de presentar las cuentas anuales en el Registro Mercantil del domicilio social, al mes siguiente de su aprobación, los administradores estarían  incumpliendo la legislación vigente con las siguientes consecuencias:

  • No se permitirá la inscripción de documento alguno referido a la sociedad mientras el incumplimiento persista, con lo que entre otras cosas no se podrán nombrar administradores, ni otorgar poderes, hasta que  no estén depositadas las cuentas.
  • En el caso de los administradores, la no presentación de las cuentas supone que no se ha actuado con la debida diligencia de un ordenado empresario  y en consecuencia si se origina un daño a la sociedad, podría tanto la propia Sociedad como los socios o un tercero reclamar los daños causados a la sociedad por este. Además en el caso de que la sociedad se encuentre en una situación de insolvencia, la falta de diligencia en la actuación del empresario en la no presentación de las cuentas, puede suponer que este tenga que responder de las deudas de la sociedad, ya que la Ley Concursal establece como un supuesto de concurso culpable la no formulación de las cuentas anuales, no someterlas auditoria si estuviera obligado, o la falta de depósito de estas en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.
  • Puede llegar incluso a existir responsabilidad penal en caso de cometer conductas fraudulentas tales como falsificar las cuentas anuales, conforme establece el artículo 290 del Código Penal.

Atención. Cuando una sociedad no está obligada a auditarse, los socios que representen al menos un 5% del capital (por sí solos o agrupados) pueden solicitar al registrador que nombre a un auditor para que revise las cuentas. La solicitud debe realizarse antes de que hayan transcurrido 3 meses desde el cierre del ejercicio cuyas cuentas se van a auditar.

El depósito de las cuentas anuales y la legalización de los libros contables

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Recordemos que los administradores de la sociedad están obligados a formular, en el plazo máximo de 3 meses contados a partir del cierre del ejercicio social, las cuentas anuales, el informe de gestión, que incluirá, cuando proceda, el estado de información no financiera y la propuesta de aplicación del resultado, así como, en su caso, las cuentas y el informe de gestión consolidados. Por lo tanto, con carácter general la fecha límite será el 31 de marzo de cada año, salvo en aquellos casos en los que el ejercicio social no coincida con el año natural.

Fechas que no debe olvidar

La legalización de los libros contables debe realizarse como máximo los cuatro meses siguientes al cierre del ejercicio, por lo que la fecha límite será el 30 de abril.

Las cuentas anuales deberán ser aprobadas por la junta general ordinaria, que debe ser previamente convocada al efecto, para reunirse dentro de los 6 primeros meses del ejercicio, para, en su caso, aprobar la gestión social, las cuentas del ejercicio anterior y resolver sobre la aplicación del resultado.

Una vez aprobadas, las cuentas anuales se presentarán para su depósito en el Registro Mercantil del domicilio social, en el plazo de 1 mes desde su aprobación. El plazo de 1 mes se cuenta de fecha a fecha, es decir, si se aprueban el día 30 de junio, se depositan el 30 de julio.

Legalización fuera de plazo

Libros contables: En el caso de que la legalización se solicitase fuera del plazo legal, el registrador lo hará constar así en la diligencia del libro y en el asiento correspondiente del libro fichero de legalizaciones.

Sin embargo, la no legalización de los libros contables no trae consigo sanciones, por lo que salvo que los libros sean requeridos por alguna parte interesada en algún pleito, su no legalización puede no traer consecuencias para la empresa. No obstante, como es una obligación mercantil, es aconsejable cumplir con la normativa y proceder a su legalización.

Cuentas anuales: Si son aprobadas en primera convocatoria, se depositarán en el Registro Mercantil, pero si no son aprobadas los administradores elaborarán otras cuentas anuales con los ajustes oportunos para su aprobación.

En el caso de que no exista aprobación, si las cuentas anuales no se hubieran depositado por no estar aprobadas por la junta general, no procederá el cierre registral ni la responsabilidad de los administradores derivada de este hecho siempre que se acredite esta circunstancia mediante certificación del órgano de administración con firmas legitimadas o por medio del acta notarial de la junta general en la que conste la no aprobación.

En cualquier caso, la no aprobación de las cuentas anuales pone en una situación difícil al administrador, ya que si no consigue que las cuentas sean aprobadas, debería renunciar al cargo.

Depósito de cuentas anuales

Si transcurre un año desde la fecha del cierre del ejercicio sin que se hayan presentado las cuentas para su depósito, el registro mercantil procederá al cierre provisional de la hoja registral, con lo que no se podrá inscribir ningún documento en el registro, excepto los títulos relativos al cese o dimisión de administradores, gerentes, directores generales o liquidadores, la revocación o renuncia de poderes, la disolución de la sociedad, el nombramiento de liquidadores y los asientos ordenados por la autoridad judicial o administrativa

Atención. La falta de presentación de las cuentas anuales puede ser sancionada con multas que pueden oscilar entre los 1.200 y los 60.000 euros, y al no existir constancia de balances, se calculará en función del capital social inscrito. Si la sociedad o grupo de sociedades tiene un volumen de facturación anual superior a 6.000.000 de euros el límite de la multa para cada año de retraso se puede elevar a 300.000 euros

Responsabilidad del administrador

La no presentación de las cuentas supone que el administrador no ha actuado con la debida diligencia de un ordenado empresario y, en consecuencia, si se origina un daño a la sociedad, podría tanto la propia sociedad como los socios o un tercero reclamar los daños causados a la sociedad por este.

Si la sociedad se encuentra en una situación de insolvencia, la falta de diligencia en la actuación del empresario en la no presentación de las cuentas puede suponer que este tenga que responder de las deudas de la sociedad, ya que la Ley concursal establece como un supuesto de concurso culpable la no formulación de las cuentas anuales, no someterlas a auditoría si estuviera obligado, o la falta de depósito de estas en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.

Medidas derogadas en materia de vivienda y alquiler

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Las medidas aprobadas en materia de vivienda y alquiler quedan derogadas por falta de convalidación

La convalidación del Real Decreto-ley 21/2018, de 14 de diciembre, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler, ha sido debatida en el Pleno del Congreso de los Diputados del 22 de enero de 2019 y no ha contado con el respaldo de la Cámara, por lo que queda derogado… ¿Qué pasa a partir de ahora?

Queremos informarles que la convalidación del Real Decreto-ley 21/2018, de 14 de diciembre (BOE de 18 de diciembre de 2018 y en vigor el 19 de diciembre), de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler, ha sido debatida en el Pleno del Congreso de los Diputados del 22 de enero de 2019 y no ha contado con el respaldo de la Cámara, por lo que queda derogado, y se vuelve a aplicar la normativa vigente antes del 19 de diciembre de 2018.

Recordemos que esta norma introdujo importantes novedades en materia de vivienda y alquiler, entre otras:

  • Se amplía el plazo de prórroga obligatoria de los contratos de arrendamiento de vivienda de 3 a 5 años (o 7 años si el arrendador es persona jurídica) y se alarga el plazo de prórroga tácita de 1 a 3 años. Además, en el momento de la firma del contrato, el arrendador no podrá exigir al nuevo inquilino un aval, al margen de la fianza, que exceda en dos meses la renta mensual de alquiler a no ser que se trate de contratos de larga duración, y se establece que los gastos de gestión inmobiliaria y formalización del contrato correrán a cargo del arrendador, cuando este sea persona jurídica (empresa o sociedad).
  • También se modificaba la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal, para habilitar la posibilidad de que, por mayoría cualificada de tres quintas partes de los propietarios, en las comunidades de vecinos puedan adoptarse acuerdos que limiten o condicionen el ejercicio de la actividad del alquiler turístico de vivienda, para, de esta forma, favorecer la convivencia en los edificios de viviendas.
  • También se introducen cambios en la Ley de Enjuiciamiento Civil para que se paralicen los desahucios hasta que se encuentre una alternativa habitacional en los casos que afecten a personas o familias vulnerables, y
  • Se establece la exención del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (ITP y AJD) en la suscripción de contratos de arrendamiento de vivienda para uso estable y permanente, de manera que se reducen las cargas fiscales que conlleva el mercado del alquiler de vivienda habitual. Además, se modifica la regulación del Impuesto sobre Bienes Inmuebles (IBI) incorporando medidas que favorecen el mercado de alquiler de vivienda.

Pues bien como hemos indicado anteriormente estas medidas ya no son aplicables pues el Real decreto-ley que las aprobó no ha sido convalidado y por lo tanto ha quedado derogado.

¿Qué ocurre a partir de ahora? ¿Qué pasa con los contratos de alquiler y operaciones realizadas desde el 19 de diciembre de 2018?

El artículo 86 de la Constitución señala que:

1. En caso de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno podrá dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarán la forma de Decretos-leyes y que no podrán afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I, al régimen de las Comunidades Autónomas ni al Derecho electoral general.

2. Los Decretos-leyes deberán ser inmediatamente sometidos a debate y votación de totalidad al Congreso de los Diputados, convocado al efecto si no estuviere reunido, en el plazo de los treinta días siguientes a su promulgación. El Congreso habrá de pronunciarse expresamente dentro de dicho plazo sobre su convalidación o derogación, para lo cual el Reglamento establecerá un procedimiento especial y sumario.

3. Durante el plazo establecido en el apartado anterior, las Cortes podrán tramitarlos como proyectos de ley por el procedimiento de urgencia.»

En consecuencia, al votar en contra de la convalidación el Congreso de los Diputados, ha de entenderse que el Real Decreto-ley 21/2018 se encontrará derogado cuando se publique en el BOE. 

 Por su parte el artículo 151.6 del Reglamento del Congreso, establece que el acuerdo de convalidación o derogación de un Real Decreto-ley se publicará en el «Boletín Oficial del Estado (BOE)».

Por tanto, habrá estado vigente desde el 19 de diciembre de 2018 hasta la publicación en el BOE del acuerdo de derogación.  

Los contratos celebrados durante este periodo conservan su vigor, y estarán regidos por los cambios que había introducido el RD-ley 21/2018.

Socios y separación por dividendos

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Novedades en el derecho de separación del socio en caso de falta de distribución de dividendos

La Ley 11/2018 por el que se modifica el Código de Comercio, la Ley de Sociedades de Capital y Auditorías de Cuentas, entre otras novedades, incluye una modificación relativa al derecho de separación del socio por falta de distribución de dividendos, tratando de disipar las controversias suscitadas hasta ahora, incrementado las excepciones, aclarando algunos puntos, limitando drásticamente su aplicabilidad, y permitiendo que el derecho de separación sea eliminado en estatutos.

En el BOE del día 29-12-2018 se ha publicado la Ley 11/2018 por el que se modifica el Código de Comercio, la Ley de Sociedades de Capital y Auditorías de Cuentas, que entre otras novedades, incluye la modificación del artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) relativo al derecho de separación del socio por falta de distribución de dividendos.

La nueva redacción del precepto, que resulta aplicable a las juntas generales celebradas a partir del pasado 30 de diciembre de 2018, pretende aclarar determinados aspectos de la regulación anterior que generaban dudas interpretativas y modifica los presupuestos para el ejercicio de dicho derecho de separación.

Entre las principales novedades, cabe destacar las siguientes

  • Se prevé expresamente la posibilidad de modificar o suprimir este derecho de separación por vía estatutaria, siendo necesario el consentimiento unánime de todos los socios, salvo que se reconozca el derecho de separación a los socios que no voten a favor del acuerdo de modificación estatutaria.

Si no es excluido por pacto, transcurrido el quinto ejercicio contado desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera hecho constar en el acta su protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, el 25% de los beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente distribuibles siempre que se hayan obtenido beneficios durante los 3 ejercicios anteriores.

  • Se suprime la referencia a que los beneficios deben ser los propios de la explotación del objeto social, referencia que tantos problemas ha ocasionado en la utilización del derecho de separación por las minorías. Ahora se habla de beneficios en general.
  • Sin embargo, aun cuando se produzca la anterior circunstancia, el derecho de separación no surgirá si el total de los dividendos distribuidos durante los últimos 5 años equivale, por lo menos, al 25% de los beneficios legalmente distribuibles registrados en dicho periodo. Lo dispuesto en el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio del ejercicio de las acciones de impugnación de acuerdos sociales y de responsabilidad que pudieran corresponder.
  • Para la supresión o modificación de la causa de separación a que se refiere el punto anterior, será necesario el consentimiento de todos los socios, salvo que se reconozca el derecho a separarse de la sociedad al socio que no hubiera votado a favor de tal acuerdo.
  • El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios.
  • Cuando la sociedad estuviere obligada a formular cuentas consolidadas, deberá reconocerse el mismo derecho de separación al socio de la dominante, si la junta general de la citada sociedad no acordara la distribución como dividendo de al menos el 25% de los resultados positivos consolidados atribuidos a la sociedad dominante del ejercicio anterior, siempre que sean legalmente distribuibles y, además, se hubieran obtenido resultados positivos consolidados atribuidos a la sociedad dominante durante los tres ejercicios anteriores.
  • Además de los accionistas de sociedades cotizadas, tampoco podrán separarse por esta causa los socios de :
  • sociedades cuyas acciones se negocien en un sistema multilateral de negociación.
  • sociedades en concurso de acreedores o en situación «preconcursal» que hayan iniciado negociaciones con sus acreedores, comunicando este hecho al juzgado competente.
  • sociedades que hayan alcanzado acuerdos de refinanciación irrescindibles según la legislación concursal y
  • sociedades anónimas deportivas.

Por último, hay que señalar que la norma se ocupa de establecer expresamente que, aun cuando no procediese ejercitar el derecho de separación por falta de distribución o reparto insuficiente de dividendos, quedaría abierta la posibilidad de impugnar acuerdos sociales que impliquen atesorar injustificadamente beneficios repartibles así como ejercitar las acciones de responsabilidad que pudieran corresponder.

¿Qué sanciones contempla el próximo régimen sancionador de la Ley de Morosidad?

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Como ya sabe, la Ley 15/2010 de modificación de la Ley 3/2004, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, establecía unos plazos máximos de pago en las operaciones comerciales de 60 días en el caso de la empresa privada y de 30 días en el caso de las Administraciones Públicas, a contar a partir de la entrega de los productos o prestación de los servicios.

Pese a la existencia de la  actual Ley 15/2010 de morosidad que regula los plazos de pago lo cierto es que la falta de un régimen sancionador facilita el incumplimiento de los tiempos.

Proposición de Ley que regula el régimen sancionador de la Ley de Morosidad

Por ello, en el mes de junio de 2017 se inició la tramitación de Proposición de Ley de Refuerzo de la Lucha contra la Morosidad en las Operaciones Comerciales presentada por el Grupo Parlamentario de Ciudadanos, y cuya intención es modificar la Ley de medidas de Lucha contra la Morosidad 15/2010 (que a su vez modificó la Ley 3/2004) y dotarla de un régimen sancionador que permita castigar a quienes se retrasen en los plazos máximos de pago previstos por la Ley.

Tras su tramitación en el Senado, el texto ha vuelto al Congreso para su votación y, o, aprobación, previo informe de la Comisión de Economía y Empresa de la Cámara cuya redacción definitiva está próxima a finalizar. Hemos tenido que esperar casi un año y medio para que ésta Proposición de Ley haya iniciado el trámite parlamentario.

Endurecimiento de las sanciones

El texto normativo divide las sanciones en multas leves, graves y muy graves, con importes que van desde los 60 a 2.000 euros para las leves, entre los 6.000 y los 40.000 euros en el caso de las grado medio y desde los 40.001 hasta los 800.000 euros para las de máximo incumplimiento.

Entre las infracciones leves se penaliza, por ejemplo, el pacto sobre plazos de pago que excluya del cómputo los períodos de vacaciones.

Se considera graves:

– La superación del plazo de pago legal en 20 días,

– La inclusión de cláusulas que marquen el inicio de la contabilización de fechas de pago,

– Los acuerdos relativos a posibles represalias en caso de demora,

– La falta de constancia documental de la fecha de entrega de mercancías,

– La renuncia al derecho de indemnización en caso de retraso,

– La omisión en la memoria de las cuentas anuales de la mención a los PMP o

– La reincidencia en tres infracciones leves.

Entre las infracciones consideradas como muy graves se encuentran:

– La de superar en más de 60 días el periodo estipulado por ley,

– La negativa a colaborar con la inspección,

– La falsificación de facturas, albaranes o de la información que sobre el Periodo Medio de Pago a Proveedores (PMP) se ha de incluir en la memoria de las cuentas anuales o

– La comisión de dos infracciones graves.

La graduación de las sanciones, se determinará a partir de un procedimiento de control en el que se valorará la existencia de intencionalidad, fraude, interés de ahorrarse costes financieros, capacidad y solvencia económica, tamaño de empresa, etc… Asimismo se estudiará el importe de la deuda, si esta no excede los 6.000 euros el grado de la infracción será mínimo, entre 6.001 y 100.000 medio y superior a ésta última cuantía máximo.

La Proposición de Ley contempla también con mayor rigor los casos de reincidencia de infracciones calificadas como muy graves privando al sujeto infractor de la posibilidad de acceder a cualquier tipo de subvención o deducción y suspendiendo, en su caso, el aprovechamiento de los préstamos suscritos con el ICO (Instituto de Crédito Oficial).

Las sanciones indicadas podrán ser objeto de reducción en un 30%, 70% o incluso un 100% si se acredita que se ha procedido a liquidar la factura durante los 6 días siguientes a la notificación de la sanción o se demuestra que las empresas son acreedoras de deudas por importe igual o superior a la contraída. Asimismo se establece un periodo de prescripción de uno a cuatro años.

El sector público también deberá someterse a este control y tanto la Intervención General del Estado como las autonomías y las corporaciones locales deberán informar trimestralmente a Hacienda de cómo y en cuánto tiempo están abonando sus facturas.

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Los derechos de los accionistas

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El Reglamento europeo viene a desarrollar la denominada «Directiva de Derechos de los Accionistas» estableciendo los requisitos mínimos en relación con la identificación de los accionistas, la transmisión de información y la facilitación del ejercicio de los derechos de los mismos.

El Reglamento incluye únicamente los requisitos mínimos en relación a aspectos sobre la información para que los accionistas ejerzan sus derechos como:

  • Transmisión de las notificaciones de junta general.
  • Confirmación del derecho de los accionistas a ejercer sus derechos en una junta general.
  • Notificación de participación de los accionistas en una junta general.
  • Formato de confirmación de la recepción y del registro y el recuento de votos.
  • Transmisión de información específica de los actos societarios que no sean juntas generales.
  • Plazos que han de observar los emisores y los intermediarios en los actos societarios y los procesos de identificación de los accionistas.
  • Requisitos mínimos de seguridad al transmitir toda la información anterior.

El Derecho nacional del domicilio social del emisor determinará de manera concreta las obligaciones que han de cumplir los intermediarios para facilitar el ejercicio de sus derechos por parte de los accionistas. Estas incluirán, cuando sea necesario, la obligación de confirmar el derecho del accionista a participar en una junta general y la obligación de transmitir la notificación de participación al emisor. A tal efecto, es necesario establecer unos requisitos mínimos respecto de los tipos de información que deben figurar en dicha notificación de participación.

Sigue siendo necesario normalizar la confirmación del derecho a participar en las juntas generales, dado que el emisor puede no disponer de información precisa sobre las posiciones autorizadas, o que esta información puede no haberle sido transmitida de forma eficiente, en particular debido a la comunicación transfronteriza. 

La confirmación del derecho se comunica de maneras diversas como, por ejemplo, por vía electrónica a través de la cadena de intermediarios, o directamente por el último intermediario al emisor, o por el último intermediario en papel o en formato electrónico a los accionistas o clientes, en función del modelo de tenencia de valores vigente en el mercado de que se trate. 

El presente Reglamento establece requisitos mínimos respecto de los tipos de información que deben incluirse en las diferentes confirmaciones, a saber, la confirmación de la recepción de los votos y la confirmación de su registro y recuento.

La celeridad en el tratamiento de las transmisiones en la cadena de intermediarios, en especial cuando esta está formada por depositarios u otros operadores en múltiples niveles y cuando se utilizan cuentas ómnibus de clientes, resulta esencial a fin de garantizar que la información llegue a los accionistas en los casos en que la transmisión sea transfronteriza, y que estos puedan reaccionar en un tiempo razonable y dentro de los plazos establecidos para los actos societarios por parte de los emisores y los intermediarios. A fin de proteger los intereses razonables de los accionistas y de encontrar un equilibrio entre estos intereses y los de los emisores e intermediarios, es importante fijar plazos que han de respetarse en la transmisión de información sobre actos societarios y las actuaciones de los accionistas.

Habida cuenta de que las normas de mercado voluntarias para el tratamiento de actuaciones societarias, entre ellas actos societarios de naturaleza financiera como la distribución de beneficios y las reestructuraciones societarias que afecten a la acción subyacente, se aplican en la mayoría de los casos, el presente Reglamento solo establece los elementos y principios clave que deben observase en estos procesos.

Es fundamental que se genere información fidedigna y que la información confidencial se transmita de forma segura. Los intermediarios, los emisores y los proveedores de servicios de los emisores deben contar con los procedimientos adecuados para garantizar, en particular, la integridad y la seguridad de estos procesos en los que se utilizan datos personales.

Adaptación de Protección de Datos

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En el BOE del día 30 de julio de 2018, se ha publicado el Real Decreto-ley 5/2018, con medidas urgentes para adaptar el Derecho español al Reglamento General de Protección de Datos, norma de la Unión Europea que, al entrar en vigor el pasado 25 de mayo, impuso importantes modificaciones en la legislación interna, regulando también el régimen de prescripción de las sanciones previstas en el texto europeo, y que viene a clarificar – a espera de la aprobación de la nueva Ley Orgánica de Protección de Datos Personales- ciertos aspectos del Derecho interno que se encontraban desplazados desde que el pasado 25 de mayo de 2018 resultara de plena aplicación del Reglamento de la UE.

En el BOE del día 30 de julio de 2018, se ha publicado el Real Decreto-ley 5/2018, de 27 de julio, de medidas urgentes para la adaptación del Derecho español a la normativa de la Unión Europea en materia de protección de datos, que viene a clarificar – a espera de la aprobación de la nueva Ley Orgánica de Protección de Datos Personales- ciertos aspectos del Derecho interno que se encontraban desplazados desde que el pasado 25 de mayo de 2018 resultara de plena aplicación del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de sus datos personales y a la libre circulación de estos datos por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento General de Protección de Datos o RGPD).

La normativa española debe adaptarse al nuevo Reglamento Europeo en aquellos preceptos en los que este deje margen o bien en todo aquello que lo contravenga. Para ello se aprobó el pasado 24 de noviembre de 2017 el Proyecto de Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal. Dicho Proyecto está en fase de enmiendas y aprobación parlamentaria y, mientras llega su aprobación definitiva, se ha hecho necesaria la aprobación de este Decreto-Ley para regular algunas materias que por razones de urgencia no pueden esperar a que el Proyecto de ley esté definitivamente aprobado. 

Esta norma entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el BOE y permanecerá vigente hasta la entrada en vigor de la nueva legislación orgánica de protección de datos.

El contenido esencial de esta norma regula aquellas cuestiones que quedan fuera del ámbito de la Ley Orgánica, que son (i) el ejercicio de poderes de investigación de la Agencia Española de Protección de Datos, (ii) el régimen sancionador y (iii) los procedimientos para el caso de posibles vulneraciones de la normativa de protección de datos.

Así, entre otras medidas contenidas en el Real Decreto-Ley (RDL), destacan las siguientes:

  • • La delimitación de los sujetos responsables de los tratamientos a los que les es aplicable el régimen sancionador (los encargados de los tratamientos; los representantes de los responsables o encargados de los tratamientos no establecidos en el territorio de la Unión Europea; las entidades de certificación; las entidades acreditadas de supervisión de los códigos de conducta). El RDL sigue las consideraciones del Reglamento Europeo y excluye a los Delegados de Protección de Datos de responsabilidad.
  • • Se establecen los plazos de prescripción de las infracciones: (i) tres años cuando nos encontremos ante alguno de los supuestos sancionados por el RGPD con multas de hasta 20 millones de euros o de una cuantía equivalente al 4% como máximo del volumen de negocio total anual global del ejercicio financiero anterior y (ii) dos años cuando nos encontremos ante alguno de los supuestos sancionados por el RGPD con multa de hasta 10 millones de euros o de una cuantía equivalente al 2% como máximo del volumen de negocio total anual global del ejercicio financiero anterior.
  • • Se establecen los plazos de prescripción de las sanciones una vez impuestas, esto es, el período del que dispone la Administración para requerirnos su pago: (i) un año las sanciones con importe igual o inferior a 40.000 euros, (ii) dos años para las sanciones cuyo importe oscile entre 40.0001 euros y 300.000 euros y (iii) tres años para las sanciones por importe superior a 300.000 euros.
  • • Peculiaridades de los procedimientos:

a) En caso de posible vulneración de la normativa de protección de datos se distinguen:

      • • Aquellos procedimientos tramitados por la Agencia Española de Protección de Datos en los supuestos en los que un afectado reclame que no ha sido atendida su solicitud de ejercicio de los derechos reconocidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento. 
      • • Aquellos en los que aquélla investigue la existencia de una posible infracción de lo dispuesto en el mencionado reglamento y la normativa española de protección de datos.

b) Suspensión automática de los plazos de tramitación cuando deba recabarse información, consulta, solicitud de asistencia o pronunciamiento preceptivo de un órgano u organismo de la UE o de una o varias autoridades de control de los Estados miembros conforme con lo establecido en el Reglamento General de Protección de Datos, por el tiempo que medie entre la solicitud y la notificación del pronunciamiento a la Agencia Española de Protección de Datos, con el fin de evitar la caducidad del mismo.

c) Actuaciones previas de investigación: Antes de la adopción del acuerdo de inicio de procedimiento, y una vez admitida a trámite la reclamación si la hubiese, la Agencia Española de Protección de Datos podrá llevar a cabo actuaciones previas de investigación a fin de lograr una mejor determinación de los hechos y las circunstancias que justifican la tramitación del procedimiento.

      • • La representación española en el Comité Europeo de Protección de Datos a través de la Agencia Española de Protección de Datos. 
      • • Por último, los contratos de encargado del tratamiento suscritos con anterioridad al 25 de mayo de 2018 sujetos al artículo 12 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal mantendrán su vigencia hasta la fecha de vencimiento señalada en los mismos y en caso de haberse pactado de forma indefinida, hasta el 25 de mayo de 2022. No obstante, durante los mencionados plazos cualquiera de las partes podrá exigir a la otra la modificación del contrato a fin de que el mismo resulte conforme a las nuevas exigencias del GDPR.