¿Conoce el régimen especial del IVA de bienes usados? ¿Quiénes lo pueden aplicar y qué ventajas tiene?

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El REBU es un régimen optativo (voluntario) aplicado a entregas efectuadas por revendedores de bienes usados, antigüedades, objetos de arte y de colección, siempre que se den determinados requisitos y se haya optado por dicho régimen.

Se puede definir como un régimen especial de IVA pensado para equilibrar el impuesto y evitar pagar un gravamen que no se ha podido deducir en la compra, ya que los bienes usados que se venden bajo este régimen son adquiridos a sujetos pasivos que no han podido deducirse previamente el IVA cuando compraron esos bienes.

A continuación, le queremos informar de este régimen especial del IVA y sus peculiaridades en la integración en la base imponible, y el ámbito de aplicación y precisiones en el caso de acogerse a dicho régimen, siendo un régimen aplicable frecuentemente en la compraventa de vehículos usados.

¿A qué bienes se aplica el Régimen especial de bienes usados (REBU)?
• Bienes Usados: Bienes muebles utilizados por un tercero, susceptibles de reutilización y adquiridos para su reventa. No tienen la consideración de bienes usados, los utilizados, renovados o transformados por el propio sujeto pasivo revendedor o por su cuenta, ni los materiales de recuperación, envases, embalajes, oro, platino y piedras preciosas.
• Objetos de arte: Cuadros, pinturas, dibujos, grabados, estampas, litografías, esculturas, estatuas, vaciados de esculturas, tapicerías, textiles, murales, cerámica, esmaltes sobre cobre, fotografías (deben cumplir determinados requisitos previstos en el artículo 136 LIVA)
• Antigüedades: Bienes muebles que tengan más de 100 años de antigüedad y no sean objetos de arte o de colección.
• Objetos de colección: Los artículos de filatelia y las colecciones y especímenes para colecciones de zoología, botánica, mineralogía o anatomía, o que tengan interés histórico, arqueológico, paleontológico, etnográfico o numismático. En ningún caso se aplica este régimen especial al oro de inversión.
Bienes usados
Se aplica a los bienes muebles (vehículos, por ejemplo) utilizados por un tercero, susceptibles de reutilización y adquiridos para su reventa.
Atención. No es aplicable el régimen especial a bienes que se adquirieron con la intención de utilizarlos en el desarrollo de las actividades empresariales o profesionales propias. Así, para un consultante que ha adquirido un vehículo usado, procediendo posteriormente a su transmisión, aunque sin ejercer de forma habitual la actividad de compraventa de vehículos ni haber adquirido dicho vehículo para su reventa posterior, se excluye la aplicación del régimen especial.
Sobre esta cuestión se ha pronunciado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), sentencia de 08-12-05, asunto Jyske Finans C-280/04, señalando que se puede considerar «sujeto pasivo revendedor» a una empresa que, en el ejercicio normal de su actividad, revende vehículos que había adquirido de ocasión a fin de afectarlos a su actividad de leasing y para la cual, en el momento de la operación de adquisición del bien de ocasión, la reventa no constituye el objetivo principal, sino solo su objetivo secundario, accesorio al del alquiler.
Finalmente, añadiremos que únicamente cabe la aplicación del régimen especial cuando se intermedia en nombre propio. Este es uno de los aspectos más problemáticos en la aplicación del régimen especial. Se trata de una cuestión de hecho que habrá que acreditar con los elementos de prueba de que se disponga en cada momento, no siendo posible establecer un criterio general que sea aplicable al total de los casos que se pueden presentar. Cuando el revendedor lo que hace es mediar en nombre ajeno, entonces lo que percibirá por su actuación será una comisión que tendrá la condición de prestación de servicios y que será ajena por completo a este régimen especial.
No tienen la consideración de bienes usados, los utilizados, renovados o transformados por el propio sujeto pasivo revendedor o por su cuenta, ni los materiales de recuperación, envases, embalajes, oro, platino y piedras preciosas. A estos efectos, se considerarán de renovación las operaciones que tengan por finalidad el mantenimiento de las características originales de los bienes cuando su coste exceda del precio de adquisición de los mismos.
La renovación de los bienes adquiridos por los empresarios dedicados a la compraventa impide la aplicación del régimen especial a su posterior entrega. En caso de que el coste de las operaciones de reparación que se puedan realizar supere el valor del margen comercial que se obtiene en la operación, la citada entrega quedará excluida del régimen especial, ya que en tal caso se considerará que se ha procedido a la renovación del bien.
En cuanto a la venta de piezas obtenidas a partir del desguace o desmontaje de otros bienes, la DGT en su consulta de 21-10-98, se ha pronunciado señalando que las piezas procedentes del desguace de los vehículos automóviles no tienen la condición de bienes usados a los efectos del IVA y, por tanto, las entregas de dichas piezas no pueden acogerse al régimen especial de los bienes usados, objetos de arte, antigüedades y objetos de colección. El desmontaje, que normalmente se une a la clasificación de los bienes resultantes, impide la aplicación del régimen especial a su entrega.
Sin embargo, cuando el sujeto pasivo ha adquirido una pieza usada y la revende en el mismo estado en que la adquirió, sí que podrá aplicarse el referido régimen especial a la reventa, siempre que se cumplan las condiciones restantes exigidas al efecto por la normativa reguladora del impuesto.
¿A quién se aplica el REBU?
Es revendedor quien realice de forma habitual entregas de bienes usados para su reventa. También tiene la condición de revendedor el organizador de ventas en subasta pública cuando actúe en nombre propio en virtud de un contrato de comisión de venta.
Es decir, el revendedor debe actuar como empresario y debe comprar y revender estos bienes con habitualidad. No vale con ejercer esta actividad de forma temporal.
Se trata de un Régimen Especial de IVA creado para mantener la neutralidad del impuesto, ya que los bienes usados que se venden en éste régimen son adquiridos a sujetos pasivos que no se han podido deducir el IVA de las compras previamente.
Viene dado por la necesidad de evitar distorsiones importantes que derivarían de la aplicación del régimen general de tributación para esta clase de bienes.
Esto ocurre porque se trata de bienes que proceden de personas que ya han tenido la consideración , a efectos de IVA , de consumidores finales, al no haber podido deducir las cuotas soportadas, y que se vuelven a reintroducir en el circuito económico .
Las posteriores entregas que efectúe el adquirente de estos bienes al revenderlos darán lugar a una nueva repercusión del IVA, sin que se pueda deducir cuota alguna en la adquisición , pues no se le ha repercutido expresamente.
Es decir, al revendedor se le traslada parte del IVA soportado y no deducido por el anterior poseedor del bien como un componente más encubierto en su precio final.
¿A qué operaciones se aplica el REBU?
Venta de bienes usados. Cuando hayan sido adquiridos a:
• Particulares
• Empresarios o profesionales de otros Estados miembros que tributen en régimen de franquicia (este régimen no existe en la normativa española pero sí se aplica en otros Estados miembros a pequeñas empresas y, consiste en un régimen con exención del IVA sin derecho a la deducción de las cuotas soportadas).
• Empresarios o profesionales que entreguen el bien en virtud de una operación exenta por haber sido utilizados por el transmitente en operaciones exentas sin derecho a deducción o bien por haber sido adquisiciones que no dieron derecho a deducir las cuotas soportadas (Por ejemplo, médicos o profesionales de formación, que venden sin IVA).
• Otro revendedor que se lo entregue aplicando este mismo régimen.
Atención. No será de aplicación el régimen especial a las entregas de los medios de transporte nuevos definidos en el número 2.º del artículo 13 de la LIVA cuando dichas entregas se realicen en las condiciones previstas en el artículo 25, apartados uno, dos y tres de esta Ley. Es decir, cuando se trate de Exención intracomunitaria de bienes (EIB.).
Las entregas intracomunitarias de medios de transporte nuevos siempre están exentas del IVA español sin importar la condición del adquirente, ya que estas operaciones siempre tributan en destino.
Ejemplo: Un empresario establecido en Málaga vende un vehículo nuevo a un particular establecido en Alemania. El vehículo es trasladado a Alemania. Esta operación estará exenta por el IVA en territorio de aplicación del impuesto, y por tanto, la empresa no deberá repercutir el impuesto. El particular que recibe el vehículo en Alemania deberá tributar en Alemania por dicha adquisición.
Respecto de los usados se sigue la regla general, tributación en origen si el destinatario es un particular y tributación en destino si el destinatario es un empresario o profesional registrado en el Registro de Operadores Intracomunitarios (ROI).
Asimismo, podría darse el supuesto contrario. De acuerdo con el artículo 13.2 de la LIVA, están sujetas al impuesto las adquisiciones intracomunitarias de medios de trasporte nuevos, independientemente de que el transmitente sea o no empresario o profesional.
En tal caso, imaginemos que un particular establecido en Alemania vende un vehículo considerado como nuevo a una empresa española. El particular será considerado como empresario por el hecho de vender un vehículo nuevo y la venta estará exenta de IVA en Alemania, tributando en el territorio de aplicación del impuesto como una adquisición intracomunitaria de bienes. La empresa española, en este caso, deberá emitir la correspondiente autofactura a efectos de poder deducirse el IVA soportado.
Los medios de transporte tendrán la consideración de nuevos cuando, respecto de ellos, se dé cualquiera de las circunstancias que se indican a continuación:
a) Que su entrega se efectúe antes de los tres meses siguientes a la fecha de su primera puesta en servicio o, tratándose de vehículos terrestres accionados a motor, antes de los seis meses siguientes a la citada fecha.
b) Que los vehículos terrestres no hayan recorrido más de 6.000 kilómetros, las embarcaciones no hayan navegado más de 100 horas y las aeronaves no hayan volado más de 40 horas.
Operaciones intracomunitarias
En el ámbito intracomunitario de la compraventa de bienes acogidos a éste régimen, la operación tributará en origen, no en destino.
Si el empresario español adquiere a no revendedores:
• Si el empresario en origen se beneficia del régimen de franquicia, la adquisición intracomunitaria de bienes (AIB) no estaría sujeta a IVA y en la posterior reventa podría aplicar el REBU. Respecto al régimen de franquicia, supone que las entregas de bienes que se amparan en él no están sujetas al Impuesto ni originan el derecho a la deducción; el empresario que las realiza no puede deducir el IVA soportado.
• Si la entrega en origen disfrutó de la exención por exclusión total del derecho a deducir (art.20.Uno 24º y 25º de la LIVA), la AIB estaría exenta y en la reventa podría aplicar el REBU.
• Si la venta estuvo exenta y la AIB sujeta y no exenta, en la reventa se podría aplicar el REBU.
Si el empresario español adquiere a revendedores:
• Si la venta estuvo, conforme al régimen general, exenta en origen y la AIB sujeta y no exenta, la reventa no podrá aplicar el REBU.
• Si la venta se realizó conforme el REBU, tributaría en origen y la AIB no estaría sujeta. En este caso en la reventa sí se podrá aplicar el REBU.

Transmitente
Tributación por venta  del transmitente al revendedor
Tributación en el régimen especial de la entrega posterior  por el revendedor
No empresario o profesional
• No sujeta  en Estado de origen.
• Inexistencia  de adquisición intracomunitaria de bienes (AIB) por el revendedor

Sí puede acogerse  al régimen especial
Empresario/profesional  en régimen de franquicia  o con entrega exenta  por el Art. 20.uno.24º y 25º LIVA
• No imposición en Estado de origen.
• AIB no sujeta o exenta por el revendedor (no modelo 349)

Si puede acogerse al régimen  especial.
Empresario/profesional no revendedor
• EIB en Estado de origen.
• AIB por revendedor.
No puede acogerse salvo que la AIB tribute al 10%. (Art. 91 ,LIVA)
Empresario /profesional revendedor que no aplica el régimen especial
• EIB en Estado origen
• AIB por revendedor
No puede aplicarse el régimen especial.
Empresario/profesional  revendedor que aplica el régimen especial
• Repercusión IVA en Estado de origen  por margen de beneficio.
• AIB por el revendedor

Sí puede aplicarse el régimen especial

Funcionamiento del REBU
Este régimen se caracteriza por una forma especial de determinar la base imponible para calcular el IVA devengado en cada autoliquidación. Existen dos sistemas:
Determinación de la Base imponible operación por operación:
En este sistema, el sujeto pasivo revendedor puede aplicar:
1. El régimen especial a sus entregas, lo que supone que:
En las transmisiones repercutirá el IVA, aplicando el tipo impositivo correspondiente al bien entregado a la base imponible determinada a través de un procedimiento especial.
La base imponible es el margen de beneficio obtenido en cada operación, sin incluir el IVA:
Margen de beneficio = Precio de venta (IVA incluido) – Precio de compra, (IVA incluido)
BI= Margen de beneficio x 100 ÷ (100 + tipo impositivo aplicable)
NOTA: En relación con el precio de compra, la DGT ha entendido que no tienen cabida magnitudes distintas de la cantidad efectivamente satisfecha por el bien de que se trate. Así, en relación con el coste de reparaciones y repuestos, la DGT 25-3-97, se ha dispuesto que debe considerarse como «precio de compra» de dichos vehículos el importe total de la contraprestación satisfecha por el consultante al transmitente del automóvil, sin que deba incrementarse dicho precio de compra en el importe de las reparaciones materiales o repuestos que incorpore ulteriormente el revendedor. En el mismo sentido se puede citar la DGT 28-1-97, en la que además se matiza que pueden ser objeto de deducción por el transmitente de los vehículos usados las cuotas del IVA que haya soportado al adquirir los materiales o repuestos cuyo coste no haya sido tenido en cuenta para el cálculo del «margen de beneficio».
Por el contrario, sí que se ha considerado incluir como mayor precio de compra el ITP y AJD pagado por la adquisición de vehículos a particulares, ya que sí que supone una mayor cantidad satisfecha a la compra del bien de que se trate (DGT 26-7-95 ). (En este punto conviene recordar la exención existente en el ITP y AJD, que se regula en la LITP art.45.I.B).17, que se aplica a las adquisiciones efectuadas por empresarios dedicados habitualmente a la reventa de vehículos usados con motor mecánico a condición de que la venta del vehículo se realice dentro del año siguiente a la fecha de su adquisición).
Por ejemplo:
Un particular adquiere un vehículo por 40.000 €, soportando 8.400 € por IVA, por lo que el precio final satisfecho por el vehículo sea 48.400 €. Dos años después de su adquisición, se procede a la transmisión del vehículo, cobrando por él un 50% de su coste inicial, esto es, 24.200 €. Aunque no se produzca repercusión expresa alguna del IVA, cabe entender que en los 24.200 € que se cobran por el vehículo hay 4.200 € de IVA, que corresponde al 50% de las cuotas soportadas en su adquisición y que no se dedujeron.

El adquirente del vehículo es un empresario o profesional dedicado a la compraventa de vehículos (revendedor) que procede a su transmisión por 30.000 €.

De no existir el régimen especial, este revendedor de coches habría de repercutir el 21% sobre una base imponible de 30.000 €, lo que daría lugar a un precio final de 36.300 €, produciéndose el efecto de acumulación por los 4.200 € que este empresario ha soportado como IVA implícito, que nunca podrá deducir, ya que no se trata de cuotas expresamente soportadas ni se cuenta con el justificante formal oportuno. Así, en relación con el uso de un mismo vehículo, el total de IVA percibido por la Hacienda Pública ascendería a 8.400 (por la compra inicial) + 6.300 (por la segunda entrega) = 14.700 €, con un claro efecto de sobreimposición.

La aplicación del régimen especial, con la aplicación del IVA exclusivamente sobre el margen de beneficio obtenido por el revendedor, evita este efecto. La liquidación del impuesto aplicando el régimen especial daría lugar al siguiente resultado:

Precio de venta al público en la reventa del coche: 30.000 €

Precio percibido por el particular: 24.200 €

Margen comercial: 30.000 – 24.200 = 5.800 €

Base imponible de la operación: 5.800 / 1,21 = 4.793,39 €

Cuota de IVA devengada: 1.006,61 €. Siendo este el importe que habría que liquidar en el Modelo 303 del IVA.

Atención. En caso de que en lugar de beneficios haya pérdidas no habrá que declarar esta pérdida, por lo que no se puede obtener compensación o devolución por esas operaciones.
o El revendedor no puede deducir el IVA soportado.
o En la factura no se consignará de forma separada la cuota de IVA repercutida.
o En el supuesto en que por la venta del vehículo renunciara a la aplicación del régimen especial, en el momento de la venta podría deducir el impuesto soportado en la adquisición.
o Como consecuencia de la renuncia a la aplicación del régimen especial en la factura sí se consignará de forma separada la base imponible y el IVA.
El IVA soportado en las adquisiciones de los bienes revendidos no es deducible, sin perjuicio de la deducción de las restantes cuotas soportadas en el ejercicio de su actividad (teléfono, alquileres, etc.).
2. El régimen general del Impuesto (sin necesidad de comunicación expresa a la Administración tributaria, el sujeto pasivo revendedor puede no aplicar el régimen especial en sus entregas), lo que supone que:
• Debe repercutir el IVA sobre la totalidad de la contraprestación.
• Puede deducir las cuotas que eventualmente hubiesen soportado en la adquisición de los bienes revendidos, aunque sin poder practicar la deducción hasta que se devenguen las correspondientes entregas.

Determinación de la Base imponible de forma global:
Se aplica a determinados bienes previa opción del sujeto pasivo al presentar la declaración de comienzo de la actividad o en el mes de diciembre anterior al año en que deba surtir efectos, y hasta su renuncia, que no puede producirse hasta la finalización del año natural siguiente.
Solo podrá aplicarse a los siguientes bienes:
• Sellos, efectos timbrados, billetes y monedas de interés filatélico o numismático.
• Discos, cintas magnéticas y otros soportes sonoros o de imagen.
• Libros, revistas y otras publicaciones.
• Bienes autorizados por el Departamento de Gestión Tributaria de la AEAT previa solicitud del interesado. La Administración puede revocar esta autorización cuando no se den las circunstancias que la motivaron.

La base imponible está constituida por el margen de beneficio global para cada período de liquidación minorado en la cuota del IVA que corresponde a este margen:
Margen de beneficio global = Precio de venta (IVA incluido), de las entregas de bienes del período de liquidación – Precio de compra, (IVA incluido), de los bienes adquiridos en ese mismo período.
BI= Margen de beneficio global x 100 ÷ (100 + tipo impositivo aplicable)
Si este margen es negativo, la base imponible será cero y el margen se añadirá al importe de las compras del período siguiente.
Los sujetos pasivos que opten por esta modalidad deben realizar una regularización anual de sus existencias.
Cuando el sujeto pasivo haya optado por la determinación de la base imponible mediante el margen de beneficio global, debe determinar por este procedimiento la base imponible de todas las entregas de bienes a que se refiere la aplicación de dicho régimen, sin que pueda aplicar el régimen general del Impuesto respecto de tales entregas.
Obligaciones de Facturación
• En las facturas que expidan los sujetos pasivos revendedores por las entregas sometidas al régimen especial:
o No podrán consignar separadamente la cuota del IVA repercutida, debiendo entenderse comprendida en el precio total de la operación.
o Deberán hacer constar que se aplica el régimen especial.
o Por las entregas de bienes que se destinen a otros Estados miembros deberá hacerse constar en la factura la circunstancia de que las citadas operaciones han tributado con arreglo al régimen especial previsto en los artículos 312 a 315 de la Directiva IVA (con mención expresa de dicho artículo).
• En las compras a quienes no tengan la condición de empresarios o profesionales, el revendedor deberá expedir un documento de compra que deberá ser firmado por el transmitente. Dicho documento de compra deberá ser firmado por el transmitente y contendrá los datos y requisitos generales que se exigen a cualquier factura. La confección material o expedición de este documento se encomienda al revendedor que adquiere los bienes, aunque ha de ser firmado por el transmitente de los mismos.
Renuncia
A la renuncia a este régimen especial se refiere la LIVA art.135.dos, en consonancia con lo igualmente dispuesto por la LIVA art.120.dos de la misma norma. Igualmente, hay que citar el RIVA art.33.2, en el cual se añade que la renuncia no está sujeta a obligación alguna de comunicación a la AEAT ni al cumplimiento de ningún otro requisito más allá de su consignación en factura, como se verá a continuación. Dicha renuncia no está sujeta a más requisitos que los propios de la expedición de una factura correspondiente a una operación realizada con aplicación de las normas generales sobre base imponible y repercusión.
La renuncia al régimen especial se puede realizar operación por operación, distinguiéndose, por tanto, de los esquemas de renuncia existentes en otros regímenes especiales del impuesto, como ocurre con el simplificado y con el REAGP. Asimismo, hay que insistir en que la renuncia no está sujeta a ninguna comunicación o solicitud previa a la AEAT, sino que basta con la indicación correspondiente en factura, que se concretará igualmente en la repercusión del impuesto.
La norma no condiciona la renuncia al régimen especial a que el destinatario de la operación sea a su vez empresario o profesional; no obstante, hay que notar que únicamente si este es el caso la renuncia puede tener sentido, ya que es en este supuesto cuando el destinatario podrá deducir la cuota repercutida, siendo la operación más conveniente a sus intereses.
Las consecuencias que se derivan de la renuncia son las siguientes:
a) En la operación de venta deberá repercutirse e ingresarse el tributo sobre una base imponible determinada conforme a la LIVA art.78 y 79, esto es, sobre el total del precio o contraprestación de la operación.
b) El destinatario de la operación podrá deducir dichas cuotas, soportadas en aplicación del régimen general del IVA.
c) Las cuotas del Impuesto soportadas por el revendedor en la adquisición o importación de los bienes objeto de reventa serán deducibles con arreglo a las normas generales sobre deducciones. Interesa destacar que el derecho a la deducción de estas cuotas nace en el momento de la reventa, tal y como establece la LIVA art.98.cuatro.
Así, para cualquier operación a la que sea aplicable el régimen especial caben las siguientes opciones:
1ª. Renunciar a la aplicación del régimen especial y aplicar el régimen general. En tal caso, la factura a expedir por la operación será una factura ordinaria en la que se procederá a la repercusión del tributo como en cualquier otra operación realizada en el régimen general del IVA.
2ª. Aplicar el régimen especial, en cuyo caso habrá que indicarlo en la factura a expedir, sin que sea posible proceder a la repercusión de cantidad alguna en dicha factura.
Obligaciones registrales
Además de los libros registro establecidos con carácter general, los sujetos pasivos que apliquen este régimen especial deberán llevar, en su caso, dos Libros Registros específicos:
• Un Libro Registro para anotar las adquisiciones, importaciones y entregas a las que resulte aplicable la determinación de la base imponible mediante el margen de beneficio de cada operación.
• Un Libro Registro para anotar las adquisiciones, importaciones y entregas realizadas durante cada período de liquidación a las que resulte aplicable la determinación de la base imponible mediante el margen de beneficio global.

Peculiaridades para no olvidar del régimen especial de bienes usados
• Para aplicar este modalidad especial de IVA, los bienes usados que se adquieran, no se pueden usar en la actividad empresarial y luego revenderse (por ejemplo, si compro un coche usado y lo uso para desplazarme, ya no podría aplicar este régimen para la venta de ese vehículo).
• Las facturas de venta que se realizan no deben desglosar la cuota de IVA repercutida, ya que se entiende incluida en el precio total de la operación. Por el contrario, los documentos de venta deben incluir la mención de que la venta está afecta a este Régimen Especial.
• Se debe emitir un documento de compra por cada adquisición que se realiza para su posterior reventa.
La última peculiaridad y quizás la más importante comercialmente. Las ventas a otros empresarios bajo este régimen no permiten deducir el IVA a estos empresarios compradores.

Cuenta atrás para la adaptación al nuevo Reglamento General de Protección de Datos (RGPD)

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A partir del próximo 25 de mayo de 2018 entra en vigor el  nuevo Reglamento Europeo General de Protección de Datos (RGPD), relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, una norma que será de aplicación obligatoria a partir de esa fecha y que impone a las empresas numerosos deberes en relación a la privacidad.

Queda, además, pendiente la aprobación de la nueva Ley Orgánica de Protección de Datos, que se encuentra actualmente en tramitación parlamentaria y que muy probablemente no estará lista para el próximo 25 de mayo, fecha de aplicación del Reglamento europeo. De todas formas, esto no supone ningún tipo de ventaja o inconveniente, puesto que el Reglamento europeo será plenamente exigible de todas formas.

Atención. El RGPD es un tipo de norma que tiene aplicación directa en todos los estados de la UE y, por tanto, no precisa de ningún tipo de mecanismo de transposición específico. Dicho de otra forma, no hace falta que exista ninguna ley española para que el Reglamento europeo resulte obligatorio, es exigible como si fuera una ley nacional.

Es importante establecer un mapa de ruta para cumplir con el nuevo Reglamento, ya que hay numerosas decisiones jurídicas relevantes a tener en cuenta.

El primer paso que todas las empresas deberían ejecutar es identificar y analizar las áreas de riesgo y documentar los tratamientos de datos personales que se llevan a cabo, a través de un inventario de todas las actividades de tratamiento que realiza la compañía. De esta manera será más sencillo clasificar los datos de acuerdo con: su naturaleza, finalidad, categoría, origen, si son susceptibles de ser compartidos, etc.

Son muchas las obligaciones que tanto las empresas, autónomos y organismos públicos y privados que traten datos de carácter personal deben conocer y el tiempo es escaso, por lo que es necesario adoptar sin dilación las decisiones necesarias para llegar a ese plazo en situación de cumplimiento. El riesgo de no hacerlo es el de posibles sanciones: las multas pueden llegar hasta los 20 millones de euros o el 4% de la facturación anual global del infractor. La autoridad de control puede actuar de oficio o por denuncia de los interesados.

En cuanto a los cambios y obligaciones que afectan a las empresas, podemos destacar entre otros los siguientes:

  • Delegado de Protección de Datos (DPD / DPO). El Reglamento obliga a quienes realicen ciertos tratamientos, a nombrar un DPO, que podrá ser externo o interno. Un DPO deberá ser una persona experta en Protección de Datos y en métodos y técnicas de Seguridad de la información.
  • Exigencia de la realización de una evaluación de impacto relativa a la protección de datos para ciertos tratamientos.
  • Violaciones de la seguridad de los datos personales. Obligatoriedad de comunicarlas en un plazo de 72 horas a la Agencia Española de Protección de Datos, y en casos graves, a los propios afectados.
  • Se elimina el consentimiento tácito (por silencio), lo que obligará a las empresas a recabar un nuevo consentimiento para poder mantener todos aquellos datos que en el pasado se obtuvieron tácitamente o buscarles otra cobertura legal.
  • Se amplían las obligaciones de información a los afectados, lo que obligará ponerles al día en dicha información a los ya existentes.
  • Se amplía el contenido mínimo en los contratos de acceso a datos por parte de terceros, por lo que deberán de establecerse de nuevo los contratos con los encargados de tratamiento, dado que los actuales no cumplen con el RGPD.
  • El RGPD no establece diferenciación entre datos personales y datos ‘profesionales’ (datos de contacto de personas físicas que prestan sus servicios en una persona jurídica y empresarios individuales) como estableció el vigente Reglamento, lo que obligará a las empresas a tener que realizar acciones informativas a esta categoría de datos.

1.- CONSENTIMIENTO EXPRESO

Se establece la obligación de las empresas de obtener un consentimiento expreso, inequívoco y verificable, y no tácito de la información que se obtenga de sus clientes. Se considera consentimiento tácito cuando, después de haber recibido la información correspondiente, el usuario no dice que no (ejemplo: “si no me contestas antes de 30 días, entonces te enviaré información comercial de terceros”).

Por tanto, el consentimiento tácito se considera válido, siempre y cuando no nos encontremos ante datos especialmente protegidos.

Atención: A partir de la entrada en vigor del nuevo RGPD, no se podrá seguir obteniendo el consentimiento de los afectados por omisión. Será necesario revisar todos los tratamientos anteriores, para adecuarlos a las previsiones de la nueva normativa.

Puede ser inequívoco y otorgarse de forma implícita cuando se deduzca de una acción del interesado (por ejemplo, cuando el interesado continúa navegando por una web y acepta así el que se utilicen cookies para monitorizar su navegación).

 

2.- TRANSPARENCIA EN LA INFORMACIÓN

Será necesario que las empresas detallen explícitamente y con un lenguaje comprensible los datos e información personal requerida al usuario o cliente y solo se podrá tratar los datos en caso que tengan un interés legítimo.

El deber de informar a los afectados sobre el uso y las finalidades del tratamiento de datos, sufre una importante modificación con el nuevo RGPD, pues se amplía considerablemente la información que se les debe suministrar, incluyendo aspectos no contemplados hasta la fecha como:

  • Base jurídica del tratamiento
  • Intención de realizar transferencias internacionales
  • Datos del Delegado de Protección de Datos (si lo hubiere)
  • El plazo o los criterios de conservación de la información,
  • La existencia de decisiones automatizadas o elaboración de perfiles,
  • El derecho a presentar una reclamación ante las Autoridades de Control

Atención. Los procedimientos, modelos o formularios diseñados de conformidad con la LOPD, deberán ser revisados y adaptados al nuevo RGPD, tanto para adaptarlos al nuevo contenido del deber de informar, como para ajustar su forma a los requisitos de precisión y claridad que exige la nueva normativa.

 

3.- SEGURIDAD

Las empresas están obligadas a informar cuando hayan sufrido una brecha de seguridad a las autoridades de control y, dependiendo de la gravedad, a los afectados. Aunque es un asunto necesario hoy en día, el reglamento establece la necesidad de dejar plasmada una estrategia en materia de seguridad.

En la nueva normativa, las medidas de seguridad no aparecen tan detalladas, sino que cada organización deberá contar con un nivel de seguridad adecuado en función de los riesgos detectados en el análisis previo.

Además, la tipología de los datos no será la única variable a tomar en consideración a la hora de determinar las medidas técnicas y organizativas aplicables sino que, por el contrario, el nuevo RGDP tiene en cuenta:

  • El coste de la técnica
  • Los costes de aplicación
  • La naturaleza, el alcance, el contexto y los fines del tratamiento
  • Los riesgos para los derechos y libertades

Atención. El esquema de medidas de seguridad previsto en el Reglamento de Desarrollo de la LOPD no seguirá siendo válido de forma automática. Es necesario determinar, caso por caso, las medidas aplicables, bajo un enfoque de riesgo, basado en el principio de la seguridad desde el diseño y por defecto.

4.- ENCARGADOS DE TRATAMIENTO

También la figura de los encargados de tratamiento sufre importantes cambios en la nueva regulación. En síntesis, estos cambios se pueden resumir en tres puntos:

1) El nuevo RGPD establece obligaciones expresamente dirigidas a los encargados de tratamiento, como:

 

  • Mantener un registro de actividades de tratamiento.
  • Determinar las medidas de seguridad aplicables a los tratamientos que realizan.
  • Designar a un Delegado de Protección de Datos en los casos previstos por el RGPD.

2) Se acentúa el deber de diligencia en la elección del encargado del tratamiento, de manera que los responsables habrán de elegir únicamente encargados que ofrezcan garantías suficientes para aplicar medidas técnicas y organizativas apropiadas.

 

3) Se modifica el contenido mínimo que debe incluir el contrato con el encargado del tratamiento, incluyendo aspectos como:

  • Objeto, duración, naturaleza y la finalidad del tratamientos
  • Tipo de datos personales y categorías de interesados
  • Obligación del encargado de tratar los datos personales únicamente siguiendo instrucciones documentadas del responsable
  • Condiciones para que el responsable pueda dar su autorización previa, específica o general, a las subcontrataciones
  • Asistencia al responsable, siempre que sea posible, en la atención al ejercicio de derechos de los interesados…

Atención. Se deben revisar todos los contratos de encargo de tratamiento firmados con anterioridad, para verificar si cumplen las nuevas exigencias del RGPD.

 

5.- DERECHOS DEL CIUDADANO

El nuevo RGPD incluye nuevos derechos como el derecho a la portabilidad y el derecho al olvido, el derecho a no ser objeto de decisiones individualizadas y el derecho a la limitación del tratamiento.

  • EL DERECHO DE ACCESO: Es el derecho a conocer qué datos de carácter personal tuyos están siendo tratados por parte del responsable, la finalidad de este tratamiento, el origen de los citados datos y si se han comunicado o se van comunicar a un tercero.

Atención: Según la LOPD, el responsable del tratamiento debía facilitarse todos los datos de base del afectado, pero no copias o documentos. Sin embargo, el nuevo RGPD reconoce expresamente el derecho de los afectados a obtener gratuitamente una copia de los datos personales objeto de tratamiento.

Si es posible, el responsable del tratamiento debe estar facultado para facilitar acceso remoto a un sistema seguro que ofrezca al interesado un acceso directo a sus datos personales.

  • EL DERECHO DE RECTIFICACION: Consiste en la posibilidad de modificar aquellos datos que sean inexactos o incompleto

Atención: Además de rectificar los datos inexactos, se incluye el derecho a que se completen los datos personales incompletos, inclusive mediante una declaración adicional.

  • EL DERECHO DE CANCELACIÓN: Permite la cancelación de datos personales que sean inadecuados o excesivos.

Atención: Los interesados tienen derecho a que sus datos personales se supriman y dejen de tratarse:

  • si ya no son necesarios para los fines para los que fueron recogidos o tratados de otro modo,
  • si los interesados han retirado su consentimiento para el tratamiento o se oponen al tratamiento de datos personales que les conciernen,
  • si el tratamiento de sus datos personales incumple de otro modo el RGPD
  • El DERECHO DE OPOSICION: Mediante el ejercicio de este derecho el interesado puede oponerse al tratamiento de sus datos personales en los siguientes supuestos:
  • Cuando no siendo necesario su consentimiento para el tratamiento, exista un motivo legítimo y fundado referente a su concreta situación personal (salvo que una Ley establezca lo contrario).
  • Cuando estemos ante tratamientos de datos personales cuya finalidad sea la realización de actividades de publicidad y prospección comercial
  • Cuando el tratamiento tenga como fin la adopción de una decisión referida a su persona, basada únicamente en un tratamiento automatizado de sus datos personales
  • DERECHO AL OLVIDO: Es una manifestación de los derechos de cancelación u oposición en el entorno online. El responsable del tratamiento que haya hecho públicos datos personales, está obligado a indicar a los responsables del tratamiento que estén tratando tales datos personales, que supriman todo enlace a ellos, o las copias o réplicas de los mismos.

Atención: El derecho al olvido tiene algunas limitaciones como la libertad de expresión y el derecho a la información, el interés público en el ámbito de la salud, la investigación así como la defensa de reclamaciones. 

  • DERECHO A LA PORTABILIDAD DE LOS DATOS: Es una forma avanzada del derecho de acceso por el cual la copia que se proporciona al interesado debe ofrecerse en un formato estructurado, de uso común y lectura mecánica. Implica que los datos personales del interesado se transmiten directamente de un responsable a otro, sin necesidad de que sean transmitidos previamente al propio interesado, siempre que ello sea técnicamente posible.
  • DERECHO A NO SER OBJETO DE DECISIONES INDIVIDUALIZADAS. El interesado debe tener derecho a no ser objeto de una decisión, que puede incluir una medida, que evalúe aspectos personales relativos a él, y que se base únicamente en el tratamiento automatizado y produzca efectos jurídicos en él o le afecte significativamente de modo similar.
  • DERECHO A LA LIMITACION DEL TRATAMIENTO: Solicitar al responsable que suspenda el tratamiento de datos cuando:
  • Se impugne la exactitud de los datos, mientras se verifica dicha exactitud por el responsable.
  • El interesado ha ejercitado su derecho de oposición al tratamiento de datos, mientras se verifica si los motivos legítimos del responsable prevalecen sobre el interesado.
  • el tratamiento sea ilícito y el interesado se oponga a la supresión de los datos personales y solicite en su lugar la limitación de su uso;
  • el responsable ya no necesite los datos personales para los fines del tratamiento, pero el interesado los necesite para la formulación, el ejercicio o la defensa de reclamaciones

 

6- REGISTRO

El reglamento exige la obligación de registrar documentalmente las operaciones de tratamiento, tanto por parte de los Responsables de Fichero como por los Encargados de Tratamiento.

 

7.- ¿QUÉ PÁGINAS WEB DEBEN SOLICITAR UN CONSENTIMIENTO?

Cualquier página web o tienda online que recoja datos personales a través de formularios (de contacto, de suscripción o de solicitud de presupuesto) debe solicitar el consentimiento de los usuarios para poder tratar sus datos.

 

8.- ¿PUEDO ENVIAR COMUNICACIONES COMERCIALES A CLIENTES SIN CONSENTIMIENTO?

Se permite el envío de mensajes publicitarios o comerciales por correo electrónico a aquellos usuarios que previamente lo hubieran solicitado o autorizado de forma expresa. También se admite el envío de comunicaciones comerciales a aquellos usuarios con los que exista una relación contractual previa, en cuyo caso el proveedor podrá enviar publicidad sobre productos o servicios similares a los contratados por el cliente.

 

Para más información, puede consultar también la página Web de la AEPD:

http://www.agpd.es/portalwebAGPD/temas/reglamento/index-ides-idphp.php

Los permisos por matrimonio, nacimiento y fallecimiento deben disfrutarse a partir del primer día laborable

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El Tribunal Supremo, en su sentencia de 13 de febrero de 2018, introduce importantes cambios en la interpretación que hasta ahora se venía realizando sobre la aplicación efectiva de las licencias retribuidas (los permisos de matrimonio, nacimiento y fallecimiento), pues hasta la fecha, salvo algunas excepciones, el cómputo empezaba a contarse al día siguiente de acaecimiento del hecho que daba origen a los días de permiso retribuido. La sentencia establece claramente que los permisos retribuidos por matrimonio (15 días) y por nacimiento de un hijo o por fallecimiento de un familiar (dos días) deben empezar a computarse a partir de la primera jornada laborable que siga al hecho que lo motiva.

Según la sentencia la fecha de inicio del período de disfrute de algunos permisos regulados en el art. 37.3 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (LET), en concreto “los permisos de matrimonio, nacimiento y fallecimiento no computarán en días no laborables”.

Así, si un trabajador tiene un hijo un sábado, y ese fin de semana no trabajaba, bien por tener una jornada de lunes o viernes, bien porque coincida con su descanso semanal, su permiso de dos días por el nacimiento de hijo no empezaría a contar hasta el lunes, que es cuando tendría que incorporarse a su puesto.

Esta sentencia resuelve el recurso interpuesto contra la sentencia dictada en proceso de conflicto colectivo por la Audiencia Nacional (AN), consiste en interpretar el art. 28.1 del Convenio Colectivo Estatal de Contact Center, sobre cuál debe ser el día inicial para el disfrute de los días de permiso retribuido. En concreto, el trabajador demandante solicita que el cómputo de los permisos por matrimonio, nacimiento de hijo y fallecimiento de un familiar, se iniciara el primer día laborable siguiente al del hecho causante, cuando este hecho sucediese en día no laborable.

Apartándose de la tesis de la AN basada en la interpretación literal del convenio, la sentencia, se acoge a las diversas posibilidades interpretativas previstas en el art. 3.1 del Convenio Colectivo para afirmar que «Una interpretación lógico-sistemática y finalista del precepto convencional» supone que el permiso, o lo que es lo mismo, faltar al trabajo por una causa justificada, debe llevarse a cabo en día laborables, «pues en día festivo no hace falta».  Consecuentemente, si el día en que se produce el hecho que justifica el permiso no es laborable es claro que no se inicia el permiso por matrimonio, nacimiento de hijo o fallecimiento de familiar hasta el primer día laborable que le siga.

Para la Sala esta conclusión no desvirtúa la expresión del Convenio Colectivo que dice «y desde que ocurra el hecho causante», por cuánto la misma indica que el permiso sólo puede disfrutarse a partir del hecho causante y no antes, pues aquí la conjunción «y» es condicional y expresiva de la condición impuesta para el disfrute del permiso: sólo a partir de la producción del hecho que lo motiva. Por ello, el día inicial debe coincidir con un día laborable: el primero que siga al feriado en el que se produjo el hecho causante.

Para el Alto Tribunal, la rúbrica del precepto convencional «permisos retribuidos» nos muestra que los permisos se conceden para su disfrute en días laborables, pues en días festivos no es preciso pedirlos porque no se trabaja, lo que corrobora el primer párrafo del artículo interpretado al decir «Los trabajadores… podrán ausentarse del trabajo, con derecho a retribución…», ausencia que, según ese tenor literal, carece de relevancia cuando se produce en día feriado.

La solución aportada la corrobora, sigue la Sentencia, el art. 37.3 del ET que, al regular el descanso semanal, las fiestas y los permisos dispone que «el trabajador… podrá ausentarse del trabajo con derecho a remuneración…» en los supuestos que enumera y que coinciden con los que nos ocupan en términos que evidencian que el permiso se da para ausentarse del trabajo en día laborable, pues en día festivo no hace falta, cuestión distinta a la del cómputo de los días del permiso iniciado.

Por lo que se refiere al día inicial de disfrute de los permisos, el TS, entiende,  que como el convenio habla de «ausentarse del trabajo con derecho a retribución» el día inicial del disfrute de estos permisos no puede ser un día feriado, sino el primer día laborable que le siga a aquél en que se produjo el hecho que da derecho al permiso, pues el convenio no dice otra cosa, ya que solo indica que el derecho puede disfrutarse sólo «desde que ocurra el hecho causante», por lo que otra solución, asevera la Sala IV, «podría llevar al absurdo de privar del permiso, o de días de permiso, en los supuestos en que el hecho causante acaece al inicio de varios días feriados seguidos, lo que es contrario al espíritu del art. 37.3 del ET y a la norma convencional»

El TS reitera que corresponde al convenio colectivo de aplicación -en cada caso- regular las condiciones para el disfrute de los permisos retribuidos que mejorarán, por no poder reducir, los establecidos en el art. 37.3 del ET, pudiendo fijar en cada caso la fecha de inicio y duración del mismo.

La sentencia es aplicable directamente sobre el Convenio colectivo de ámbito estatal del sector de contact center, pero ha de tenerse en cuenta en todos los casos en los que el debate verse sobre el inicio del disfrute de un permiso «con derecho a retribución». En esto casos el TS – a la espera de confirmación jurisprudencial con nueva sentencia- parece haber sentado las bases para que el primer día para el cómputo del disfrute del permiso retribuido por matrimonio, nacimiento de hijo, y fallecimiento de familiar deba ser laborable.

En ningún caso la doctrina parece aplicable a vacaciones, días compensatorios por exceso de jornada, IT, maternidad, paternidad o cualquier otra suspensión de la relación laboral, o en aquellos casos en los que el convenio especifique esta cuestión. No obstante, los tribunales con toda probabilidad seguirán a partir de ahora el criterio del TS, ya que una gran parte de los convenios no regulan nada sobre cuándo deben iniciarse estos permisos retribuidos.

Avance de medidas fiscales previstas en el Proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado 2018

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El Consejo de Ministros ha aprobado la remisión a las Cortes Generales el Proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2018, que contiene, entre otras medidas, una bajada en el IRPF para rentas bajas, nuevos cheques para natalidad y guardería, y ampliación de cheques familiares por discapacidad.

Estimado/a cliente/a:

El Consejo de Ministros en su reunión del día 27-03-2018 ha aprobado la remisión a las Cortes Generales el Proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2018.

Entre otras novedades que se incluyen en la norma, podemos destacar una rebaja del IRPF para rentas bajas; una subida de las pensiones mínimas y de viudedad que beneficiará a casi seis millones de personas; el incremento salarial para los funcionarios con revisiones anuales en la que su parte variable se vincula al crecimiento del PIB; una mayor oferta pública de empleo, vinculada también al cumplimiento de objetivos por parte de las Administraciones Públicas; la equiparación salarial de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado; más dinero para los servicios públicos fundamentales de las Comunidades Autónomas; un aumento en la partida de becas para estudiantes y la rebaja del IVA del cine.

Medidas fiscales

Los Presupuestos contemplan una bajada en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF) para los salarios más bajos. El mínimo exento de tributación, que actualmente se corresponde con un salario bruto de 12.000 euros anuales tras la reforma fiscal del Gobierno de 2015, se incrementa hasta los 14.000 euros. Además, se incrementa la reducción por rendimientos netos del trabajo para los salarios brutos entre 14.000 y 18.000 euros. Esta medida beneficiará a unos 3,5 millones de contribuyentes, de los que alrededor de un millón son pensionistas.

La citada medida tributaria se completa con dos nuevos cheques: uno sobre natalidad y otro de guardería. En lo relativo a la natalidad, con carácter general, la deducción de 1.200 euros anuales se incrementa en 600 euros por cada hijo en las familias que tengan la condición de numerosa. Respecto al nuevo cheque de guardería, permitirá la deducción de hasta un máximo de mil euros por año para las madres trabajadoras por gastos de guardería de niños entre cero y tres años.

Respecto a los actuales cheques familiares, se amplían para incluir una nueva deducción de 1.200 euros anuales por cónyuge por discapacidad.

En el marco de la política fiscal, se contempla que el tipo de gravamen de IVA aplicable al cine baje del 21 por 100 actual al 10 por 100, el mismo que ya se aplica a los espectáculos en directo desde la entrada en vigor de los Presupuestos Generales de 2017.

Le seguiremos informando de estas y otras novedades a medida que se vaya tramitando la Ley en el Parlamento, que se prolongará durante tres meses.

Cuenta atrás para la adaptación al nuevo Reglamento General de Protección de Datos (RGPD)

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A partir del próximo 25 de mayo de 2018 entra en vigor el  nuevo Reglamento Europeo General de Protección de Datos (RGPD), relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, una norma que será de aplicación obligatoria a partir de esa fecha y que impone a las empresas numerosos deberes en relación a la privacidad.

Queda, además, pendiente la aprobación de la nueva Ley Orgánica de Protección de Datos, que se encuentra actualmente en tramitación parlamentaria y que muy probablemente no estará lista para el próximo 25 de mayo, fecha de aplicación del Reglamento europeo. De todas formas, esto no supone ningún tipo de ventaja o inconveniente, puesto que el Reglamento europeo será plenamente exigible de todas formas.

Atención. El RGPD es un tipo de norma que tiene aplicación directa en todos los estados de la UE y, por tanto, no precisa de ningún tipo de mecanismo de transposición específico. Dicho de otra forma, no hace falta que exista ninguna ley española para que el Reglamento europeo resulte obligatorio, es exigible como si fuera una ley nacional.

Es importante establecer un mapa de ruta para cumplir con el nuevo Reglamento, ya que hay numerosas decisiones jurídicas relevantes a tener en cuenta.

El primer paso que todas las empresas deberían ejecutar es identificar y analizar las áreas de riesgo y documentar los tratamientos de datos personales que se llevan a cabo, a través de un inventario de todas las actividades de tratamiento que realiza la compañía. De esta manera será más sencillo clasificar los datos de acuerdo con: su naturaleza, finalidad, categoría, origen, si son susceptibles de ser compartidos, etc.

Son muchas las obligaciones que tanto las empresas, autónomos y organismos públicos y privados que traten datos de carácter personal deben conocer y el tiempo es escaso, por lo que es necesario adoptar sin dilación las decisiones necesarias para llegar a ese plazo en situación de cumplimiento. El riesgo de no hacerlo es el de posibles sanciones: las multas pueden llegar hasta los 20 millones de euros o el 4% de la facturación anual global del infractor. La autoridad de control puede actuar de oficio o por denuncia de los interesados.

 

En cuanto a los cambios y obligaciones que afectan a las empresas, podemos destacar entre otros los siguientes:

  • Delegado de Protección de Datos (DPD / DPO). El Reglamento obliga a quienes realicen ciertos tratamientos, a nombrar un DPO, que podrá ser externo o interno. Un DPO deberá ser una persona experta en Protección de Datos y en métodos y técnicas de Seguridad de la información.
  • Exigencia de la realización de una evaluación de impacto relativa a la protección de datos para ciertos tratamientos.
  • Violaciones de la seguridad de los datos personales. Obligatoriedad de comunicarlas en un plazo de 72 horas a la Agencia Española de Protección de Datos, y en casos graves, a los propios afectados.
  • Se elimina el consentimiento tácito (por silencio), lo que obligará a las empresas a recabar un nuevo consentimiento para poder mantener todos aquellos datos que en el pasado se obtuvieron tácitamente o buscarles otra cobertura legal.
  • Se amplían las obligaciones de información a los afectados, lo que obligará ponerles al día en dicha información a los ya existentes.
  • Se amplía el contenido mínimo en los contratos de acceso a datos por parte de terceros, por lo que deberán de establecerse de nuevo los contratos con los encargados de tratamiento, dado que los actuales no cumplen con el RGPD.
  • El RGPD no establece diferenciación entre datos personales y datos ‘profesionales’ (datos de contacto de personas físicas que prestan sus servicios en una persona jurídica y empresarios individuales) como estableció el vigente Reglamento, lo que obligará a las empresas a tener que realizar acciones informativas a esta categoría de datos.

1.- CONSENTIMIENTO EXPRESO

Se establece la obligación de las empresas de obtener un consentimiento expreso, inequívoco y verificable, y no tácito de la información que se obtenga de sus clientes. Se considera consentimiento tácito cuando, después de haber recibido la información correspondiente, el usuario no dice que no (ejemplo: “si no me contestas antes de 30 días, entonces te enviaré información comercial de terceros”).

Por tanto, el consentimiento tácito se considera válido, siempre y cuando no nos encontremos ante datos especialmente protegidos.

Atención: A partir de la entrada en vigor del nuevo RGPD, no se podrá seguir obteniendo el consentimiento de los afectados por omisión. Será necesario revisar todos los tratamientos anteriores, para adecuarlos a las previsiones de la nueva normativa.

Puede ser inequívoco y otorgarse de forma implícita cuando se deduzca de una acción del interesado (por ejemplo, cuando el interesado continúa navegando por una web y acepta así el que se utilicen cookies para monitorizar su navegación).

 

2.- TRANSPARENCIA EN LA INFORMACIÓN

Será necesario que las empresas detallen explícitamente y con un lenguaje comprensible los datos e información personal requerida al usuario o cliente y solo se podrá tratar los datos en caso que tengan un interés legítimo.

El deber de informar a los afectados sobre el uso y las finalidades del tratamiento de datos, sufre una importante modificación con el nuevo RGPD, pues se amplía considerablemente la información que se les debe suministrar, incluyendo aspectos no contemplados hasta la fecha como:

  • Base jurídica del tratamiento
  • Intención de realizar transferencias internacionales
  • Datos del Delegado de Protección de Datos (si lo hubiere)
  • El plazo o los criterios de conservación de la información,
  • La existencia de decisiones automatizadas o elaboración de perfiles,
  • El derecho a presentar una reclamación ante las Autoridades de Control

Atención. Los procedimientos, modelos o formularios diseñados de conformidad con la LOPD, deberán ser revisados y adaptados al nuevo RGPD, tanto para adaptarlos al nuevo contenido del deber de informar, como para ajustar su forma a los requisitos de precisión y claridad que exige la nueva normativa.

 

3.- SEGURIDAD

Las empresas están obligadas a informar cuando hayan sufrido una brecha de seguridad a las autoridades de control y, dependiendo de la gravedad, a los afectados. Aunque es un asunto necesario hoy en día, el reglamento establece la necesidad de dejar plasmada una estrategia en materia de seguridad.

En la nueva normativa, las medidas de seguridad no aparecen tan detalladas, sino que cada organización deberá contar con un nivel de seguridad adecuado en función de los riesgos detectados en el análisis previo.

Además, la tipología de los datos no será la única variable a tomar en consideración a la hora de determinar las medidas técnicas y organizativas aplicables sino que, por el contrario, el nuevo RGDP tiene en cuenta:

  • El coste de la técnica
  • Los costes de aplicación
  • La naturaleza, el alcance, el contexto y los fines del tratamiento
  • Los riesgos para los derechos y libertades

Atención. El esquema de medidas de seguridad previsto en el Reglamento de Desarrollo de la LOPD no seguirá siendo válido de forma automática. Es necesario determinar, caso por caso, las medidas aplicables, bajo un enfoque de riesgo, basado en el principio de la seguridad desde el diseño y por defecto.

 

4.- ENCARGADOS DE TRATAMIENTO

También la figura de los encargados de tratamiento sufre importantes cambios en la nueva regulación. En síntesis, estos cambios se pueden resumir en tres puntos:

1) El nuevo RGPD establece obligaciones expresamente dirigidas a los encargados de tratamiento, como:

  • Mantener un registro de actividades de tratamiento.
  • Determinar las medidas de seguridad aplicables a los tratamientos que realizan.
  • Designar a un Delegado de Protección de Datos en los casos previstos por el RGPD.

2) Se acentúa el deber de diligencia en la elección del encargado del tratamiento, de manera que los responsables habrán de elegir únicamente encargados que ofrezcan garantías suficientes para aplicar medidas técnicas y organizativas apropiadas.

3) Se modifica el contenido mínimo que debe incluir el contrato con el encargado del tratamiento, incluyendo aspectos como:

  • Objeto, duración, naturaleza y la finalidad del tratamientos
  • Tipo de datos personales y categorías de interesados
  • Obligación del encargado de tratar los datos personales únicamente siguiendo instrucciones documentadas del responsable
  • Condiciones para que el responsable pueda dar su autorización previa, específica o general, a las subcontrataciones
  • Asistencia al responsable, siempre que sea posible, en la atención al ejercicio de derechos de los interesados…

Atención. Se deben revisar todos los contratos de encargo de tratamiento firmados con anterioridad, para verificar si cumplen las nuevas exigencias del RGPD.

 

5.- DERECHOS DEL CIUDADANO

El nuevo RGPD incluye nuevos derechos como el derecho a la portabilidad y el derecho al olvido, el derecho a no ser objeto de decisiones individualizadas y el derecho a la limitación del tratamiento.

  • EL DERECHO DE ACCESO: Es el derecho a conocer qué datos de carácter personal tuyos están siendo tratados por parte del responsable, la finalidad de este tratamiento, el origen de los citados datos y si se han comunicado o se van comunicar a un tercero.

Atención: Según la LOPD, el responsable del tratamiento debía facilitarse todos los datos de base del afectado, pero no copias o documentos. Sin embargo, el nuevo RGPD reconoce expresamente el derecho de los afectados a obtener gratuitamente una copia de los datos personales objeto de tratamiento.

Si es posible, el responsable del tratamiento debe estar facultado para facilitar acceso remoto a un sistema seguro que ofrezca al interesado un acceso directo a sus datos personales.

  • EL DERECHO DE RECTIFICACION: Consiste en la posibilidad de modificar aquellos datos que sean inexactos o incompleto

Atención: Además de rectificar los datos inexactos, se incluye el derecho a que se completen los datos personales incompletos, inclusive mediante una declaración adicional.

  • EL DERECHO DE CANCELACIÓN: Permite la cancelación de datos personales que sean inadecuados o excesivos.

Atención: Los interesados tienen derecho a que sus datos personales se supriman y dejen de tratarse:

  • si ya no son necesarios para los fines para los que fueron recogidos o tratados de otro modo,
  • si los interesados han retirado su consentimiento para el tratamiento o se oponen al tratamiento de datos personales que les conciernen,
  • si el tratamiento de sus datos personales incumple de otro modo el RGPD
  • El DERECHO DE OPOSICION: Mediante el ejercicio de este derecho el interesado puede oponerse al tratamiento de sus datos personales en los siguientes supuestos:
  • Cuando no siendo necesario su consentimiento para el tratamiento, exista un motivo legítimo y fundado referente a su concreta situación personal (salvo que una Ley establezca lo contrario).
  • Cuando estemos ante tratamientos de datos personales cuya finalidad sea la realización de actividades de publicidad y prospección comercial
  • Cuando el tratamiento tenga como fin la adopción de una decisión referida a su persona, basada únicamente en un tratamiento automatizado de sus datos personales
  • DERECHO AL OLVIDO: Es una manifestación de los derechos de cancelación u oposición en el entorno online. El responsable del tratamiento que haya hecho públicos datos personales, está obligado a indicar a los responsables del tratamiento que estén tratando tales datos personales, que supriman todo enlace a ellos, o las copias o réplicas de los mismos.

Atención: El derecho al olvido tiene algunas limitaciones como la libertad de expresión y el derecho a la información, el interés público en el ámbito de la salud, la investigación así como la defensa de reclamaciones. 

  • DERECHO A LA PORTABILIDAD DE LOS DATOS: Es una forma avanzada del derecho de acceso por el cual la copia que se proporciona al interesado debe ofrecerse en un formato estructurado, de uso común y lectura mecánica. Implica que los datos personales del interesado se transmiten directamente de un responsable a otro, sin necesidad de que sean transmitidos previamente al propio interesado, siempre que ello sea técnicamente posible.
  • DERECHO A NO SER OBJETO DE DECISIONES INDIVIDUALIZADAS. El interesado debe tener derecho a no ser objeto de una decisión, que puede incluir una medida, que evalúe aspectos personales relativos a él, y que se base únicamente en el tratamiento automatizado y produzca efectos jurídicos en él o le afecte significativamente de modo similar.
  • DERECHO A LA LIMITACION DEL TRATAMIENTO: Solicitar al responsable que suspenda el tratamiento de datos cuando:
  • Se impugne la exactitud de los datos, mientras se verifica dicha exactitud por el responsable.
  • El interesado ha ejercitado su derecho de oposición al tratamiento de datos, mientras se verifica si los motivos legítimos del responsable prevalecen sobre el interesado.
  • el tratamiento sea ilícito y el interesado se oponga a la supresión de los datos personales y solicite en su lugar la limitación de su uso;
  • el responsable ya no necesite los datos personales para los fines del tratamiento, pero el interesado los necesite para la formulación, el ejercicio o la defensa de reclamaciones

 

6- REGISTRO

El reglamento exige la obligación de registrar documentalmente las operaciones de tratamiento, tanto por parte de los Responsables de Fichero como por los Encargados de Tratamiento.

7.- ¿QUÉ PÁGINAS WEB DEBEN SOLICITAR UN CONSENTIMIENTO?

Cualquier página web o tienda online que recoja datos personales a través de formularios (de contacto, de suscripción o de solicitud de presupuesto) debe solicitar el consentimiento de los usuarios para poder tratar sus datos.

8.- ¿PUEDO ENVIAR COMUNICACIONES COMERCIALES A CLIENTES SIN CONSENTIMIENTO?

Se permite el envío de mensajes publicitarios o comerciales por correo electrónico a aquellos usuarios que previamente lo hubieran solicitado o autorizado de forma expresa. También se admite el envío de comunicaciones comerciales a aquellos usuarios con los que exista una relación contractual previa, en cuyo caso el proveedor podrá enviar publicidad sobre productos o servicios similares a los contratados por el cliente.

Para más información, puede consultar también la página Web de la AEPD:

http://www.agpd.es/portalwebAGPD/temas/reglamento/index-ides-idphp.php

Avance de medidas fiscales previstas en el Proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado 2018

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El Consejo de Ministros en su reunión del día 27-03-2018 ha aprobado la remisión a las Cortes Generales el Proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2018.

Entre otras novedades que se incluyen en la norma, podemos destacar una rebaja del IRPF para rentas bajas; una subida de las pensiones mínimas y de viudedad que beneficiará a casi seis millones de personas; el incremento salarial para los funcionarios con revisiones anuales en la que su parte variable se vincula al crecimiento del PIB; una mayor oferta pública de empleo, vinculada también al cumplimiento de objetivos por parte de las Administraciones Públicas; la equiparación salarial de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado; más dinero para los servicios públicos fundamentales de las Comunidades Autónomas; un aumento en la partida de becas para estudiantes y la rebaja del IVA del cine.

Medidas fiscales

Los Presupuestos contemplan una bajada en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF) para los salarios más bajos. El mínimo exento de tributación, que actualmente se corresponde con un salario bruto de 12.000 euros anuales tras la reforma fiscal del Gobierno de 2015, se incrementa hasta los 14.000 euros. Además, se incrementa la reducción por rendimientos netos del trabajo para los salarios brutos entre 14.000 y 18.000 euros. Esta medida beneficiará a unos 3,5 millones de contribuyentes, de los que alrededor de un millón son pensionistas.

La citada medida tributaria se completa con dos nuevos cheques: uno sobre natalidad y otro de guardería. En lo relativo a la natalidad, con carácter general, la deducción de 1.200 euros anuales se incrementa en 600 euros por cada hijo en las familias que tengan la condición de numerosa. Respecto al nuevo cheque de guardería, permitirá la deducción de hasta un máximo de mil euros por año para las madres trabajadoras por gastos de guardería de niños entre cero y tres años.

Respecto a los actuales cheques familiares, se amplían para incluir una nueva deducción de 1.200 euros anuales por cónyuge por discapacidad.

En el marco de la política fiscal, se contempla que el tipo de gravamen de IVA aplicable al cine baje del 21 por 100 actual al 10 por 100, el mismo que ya se aplica a los espectáculos en directo desde la entrada en vigor de los Presupuestos Generales de 2017.

Le seguiremos informando de estas y otras novedades a medida que se vaya tramitando la Ley en el Parlamento, que se prolongará durante tres meses.

¿Sabe que puede recuperar los gastos de formalización de su hipoteca?

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El Pleno de la Sala Primera, de lo Civil, del Tribunal Supremo, ha estudiado el 21 de marzo dos recursos (Recursos de casación 1211/2017 y 1518/2017) relativos a reclamaciones de consumidores contra cláusulas de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria que les atribuían todos los gastos e impuestos generados por la operación.

En concreto, el Tribunal Supremo discutía únicamente lo relativo al pago del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (ITP y AJD).

Los magistrados estiman en parte los recursos y establecen que: a) por la constitución del préstamo, el pago incumbe al prestatario, de acuerdo a la jurisprudencia constante del propio Supremo; y b) por el timbre de los documentos notariales, el impuesto correspondiente a la matriz se abonará por partes iguales entre prestamista y prestatario, y el correspondiente a las copias, por quien las solicite.

De este modo, el Tribunal Supremo ha unificado la disparidad de criterios existentes en las distintas Audiencias Provinciales, donde en algunos casos determinaban que el impuesto lo debían abonar los bancos, en otros los consumidores y en otros casos ambos por mitad.

Según lo acordado por el Tribunal Supremo considera que es el consumidor quien debe asumir el pago del Impuesto de AJD al ser el prestatario el sujeto pasivo sobre el que recae el citado impuesto.

 

Reclamar el resto de los gatos de formalización de la hipoteca

Pero tenga presente que el único gasto que ha cuestionado el Tribunal Supremo es el AJD, pero no pone en cuestión el resto de gastos reclamables, que ya fueron declarados nulos por este mismo Tribunal el 23 de diciembre de 2016. Por tanto, aún se pueden recuperar los aranceles notariales (entre el 0,1% y el 0,5% de la responsabilidad hipotecaria), los gastos de la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad (aproximadamente el 0,2 % de la responsabilidad hipotecaria) y los honorarios de la gestoría (varían según la tarifa de cada agencia).

Atención. Los gastos de formalización de la hipoteca que puede reclamar son los importes derivados del pago de notaría, gestoría, y tasación que se pagaron cuando firmó su hipoteca.

Se trata de las facturas que habitualmente se adjuntan a la hipoteca, como por ejemplo:

  • Factura de la NOTARÍA correspondiente a la Escritura de Préstamo Hipotecario.
  • Gastos de TASACIÓN de la vivienda que exigía el banco para conceder el Préstamo.
  • Factura del REGISTRO DE PROPIEDAD por la inscripción de la Hipoteca.
  • Gastos de GESTORÍA, siempre y cuando su intervención se haya impuesto por el banco.
  • Gastos de COMISIÓN DE APERTURA.

Todos estos gastos pueden reclamarse por dos vías: o bien a través de la propia entidad, o bien ante los juzgados. En el primer caso, se tiene que interponer una reclamación formal ante el servicio de atención al cliente del banco en cuestión. Si este no responde o deniega la solicitud de devolución, se puede elevar la queja al Banco de España, aunque sus resoluciones no tienen carácter vinculante.

La otra opción es acudir directamente a los tribunales. Para hacerlo habrá que interponer una denuncia ante el juzgado de cláusulas abusivas de la provincia en la que se resida.

Por tanto, tenga presente que todos aquellos consumidores que tenga o haya tenido un préstamo hipotecario puede reclamar los gastos. Tanto si su hipoteca está activa, como si ha vendido su vivienda o si ha realizado novaciones sobre el préstamo inicial, puede reclamar los gastos.

¿Se puede fijar un periodo de prueba con un alto directivo?

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Si va a contratar a un trabajador con la modalidad especial de contrato de alta dirección, puede plantearse si es posible fijar un período de prueba.

Pues bien, sepa que de acuerdo con el Estatuto de los Trabajadores y su normativa específica para este tipo de contratos, el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de Alta Dirección, Al igual que con cualquier otro trabajador, su empresa puede pactar un periodo de prueba con el alto directivo.

En concreto debe saber que  en el contrato especial de trabajo del personal de alta dirección podrá concertarse un período de prueba que en ningún caso podrá exceder de nueve meses, si su duración es indefinida.

Transcurrido el período de prueba sin que se haya producido desistimiento, el contrato producirá plenos efectos, computándose el tiempo de los servicios prestados en la antigüedad del trabajador de alta dirección de la Empresa.

Si el futuro alto directivo se niega a aceptar un periodo de prueba, su empresa puede intentar pactar, como requisito para asegurarle la permanencia en la empresa, que consiga cierto nivel de resultados mínimos, que debería alcanzar en un determinado periodo de tiempo (por ejemplo, en los primeros seis meses). Y si no los alcanza, poder dar por rescindido el contrato por incumplimiento de objetivos (condición resolutoria).

Promoción interna

Si el nuevo alto directivo accede a su puesto por promoción interna desde un puesto de inferior categoría, aunque el trabajador ya lleve tiempo en su empresa también es posible fijar con él un periodo de prueba, ya que se trata de un nuevo puesto con nuevas funciones y responsabilidades distintas a las que venía desempeñando.

En concreto, la norma exige que:

  • Deberá formalizarse el contrato escrito en los supuestos en que el trabajador vinculado a una Empresa por una relación laboral común promocionase el ejercicio de actividades de alta dirección en esa misma Empresa o en otra que mantuviese con ella relaciones de grupo u otra forma asociativa similar.
  • En tales supuestos en el contrato se especificará si la nueva relación especial sustituye a la común anterior, o si esta última se suspende. Caso de no existir en el contrato especificación expresa al respecto se entenderá que la relación laboral común queda suspendida. Si se optase por la sustitución de la relación laboral común por la especial, tal novación sólo producirá efectos una vez transcurridos dos años desde el correspondiente acuerdo novatorio.

En caso de simple suspensión de la relación laboral común anterior, al extinguirse la relación laboral especial, el trabajador tendrá la opción de reanudar la relación laboral de origen, sin perjuicio de las indemnizaciones a que pueda tener derecho a resultas de dicha extinción. Se exceptúa de esta regla el supuesto de la extinción del contrato especial de alta dirección por despido disciplinario declarado procedente.

La próxima declaración informativa trimestral sobre los alquileres turísticos

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Como ya le hemos ido informando en Palacio Asesores, entre las novedades que el Real Decreto 1070/2017, de 29 de diciembre, introdujo en el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria, es la regulación de la nueva obligación de informar sobre la cesión de alquileres turísticos.

La nueva obligación de información, como dispone la propia Exposición de Motivos del mencionado Real Decreto 1070/2017, se establece con fines de prevención del fraude fiscal para las personas o entidades, en particular, las denominadas “plataformas colaborativas”, que intermedien en la cesión de uso de viviendas con fines turísticos.

Las plataformas de alquiler de viviendas de uso turístico, como Airbnb, HomeAway, Wimdu o Niumba, deberán suministrar a la Agencia Tributaria los datos fiscales relativos a esta actividad.

Nuevo modelo 179 de declaración informativa sobre los alquileres turísticos

Está pendiente de publicarse en el BOE la Orden Ministerial, por la que se aprueba el modelo 179, “Declaración informativa trimestral de la cesión de uso de viviendas con fines turísticos” y se establecen las condiciones y el procedimiento para su presentación, cuyo proyecto está publicado en la página web de la AEAT.

¿Quiénes deben presentar el nuevo modelo 179?
Las personas y entidades que presten el servicio de intermediación entre los cedentes y cesionarios del uso de viviendas con fines turísticos, ya sea a título oneroso o gratuito.
En particular, tendrán dicha consideración las personas o entidades que constituidas como plataformas colaborativas intermedien en la cesión de uso y tengan la consideración de prestador de servicios de la sociedad de la información, con independencia de que preste o no el servicio subyacente objeto de intermediación o de la imposición de condiciones respecto de los cedentes o cesionarios del servicio en relación al mismo tales como precio, seguros, plazos u otras condiciones contractuales.
Debe mencionarse que su ámbito de aplicación excluiría a:

a) Los arrendamientos de vivienda tal y como aparecen definidos en la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, así como el subarriendo parcial de vivienda a que se refiere el artículo 8 de la misma norma legal.

b) Los alojamientos turísticos que se rigen por su normativa específica.

c) El derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles.

Información a suministrar
La información a suministrar en el modelo 179 comprende:

a) Identificación del titular o titulares de la vivienda, del titular del derecho en virtud del cual se cede la vivienda (si es distinta del titular de la vivienda) y de las personas o entidades cesionarias.

b) Identificación del inmueble (dirección completa) con especificación de la referencia catastral, en el caso de que la tuvieran asignada.

c) Número de días de disfrute de la vivienda con fines turísticos, así como la fecha de inicio de la cesión de la misma.

d) Importe percibido, en su caso, por el titular cedente del uso de la vivienda.

e) Número de contrato en virtud del cual el en virtud del cual el declarante intermedia en la cesión de uso de la vivienda.

f) Fecha de intermediación en la operación.

g) Identificación del medio de pago utilizado (transferencia, tarjeta de crédito o débito u otro medio de pago).

La información contenida en las letras e), f) y g) anteriores tienen carácter opcional, al objeto de transparentar la operación relativa a la cesión del inmueble, lo que evita potenciales requerimientos de información por parte de la Administración tributaria dirigidos al conocimiento de dichos elementos relativos a la cesión de estos inmuebles.

Plazo y forma de presentación

La presentación del modelo 179 tendrá una periodicidad trimestral, relativo a las operaciones realizadas en cada trimestre natural, y deberá presentarse en el plazo comprendido entre el primer y el último día del mes natural posterior a la finalización del trimestre a que se refiera la declaración, y deberán remitirse a la AEAT mediante el envío de mensajes informáticos, siguiendo el mecanismo ya establecido para el SII en la Sede Electrónica de la AEAT.

La Orden entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el “Boletín Oficial del Estado” y será de aplicación para la presentación del modelo 179 en relación con las cesiones de vivienda con fines turísticos posteriores a 1 de enero de 2018 y cuya intermediación se haya producido a partir de esta fecha.

No obstante lo anterior, las declaraciones correspondientes a los dos primeros trimestres del ejercicio 2018 podrán presentarse desde el 1 de julio hasta el 31 de diciembre de 2018.